1.- Definición médica. 

“El shaken baby syndrome (SBS) o síndrome del niño sacudido (SBS) es una forma de abuso físico caracterizada por una constelación de signos clínicos que incluyen la presencia de un hematoma subdural o subaracnoideo o un edema cerebral difuso, y hemorragias retinianas, en ausencia de otras muestras físicas de lesión traumática.

El SBS puede provocar una encefalopatía severa, con importantes trastornos de la visión, ceguera en muchos casos, después de producir hematomas subdurales y/o epidurales voluminosos, que conducen a una pérdida neuronal severa y a una gliosis”. (M. RUFO CAMPOS. “Shaken baby syndrome”. Cuad. med. forense  no.43-44 Málaga ene./abr. 2006)

 

2.- Tipificación penal.

La tipificación penal depende de algunas circunstancias:

  • El artículo 173.2 CP,  recoge el delito de violencia física o psíquica,  en el caso que hablamos de los padres o familiares  de  los  menores que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o cualquier relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar. El castigo será de una pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho de tenencia y porte de armas de tres a cinco años, y en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años. Todo ello sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder al delito. 

En estos caso también cabe imponer las penas en su mitad superior dependiendo de las especificaciones que establece el artículo.

  • El Artículo 142.2 CP, homicidio imprudente, en su regulación general establece la pena de uno a cuatro años de prisión o de multa de tres a dieciocho meses, si se considera una imprudencia menos grave. 
  • El Artículo  151.1 CP, lesiones imprudentes, impone el castigo para lesiones por imprudencia grave, en los casos que no se trate de un accidente, será castigado en atención al riesgo creado y resultado producido. El castigo dependerá de las lesiones en cada caso en particular, la pena de prisión oscila entre los tres meses y los tres años, sin tener en cuenta agravantes o atenuantes.

Además de lo anterior es de aplicación lo establecido en el art. 55 del CP, que establece que, en los delitos en los que no se han observado los deberes de la patria potestad, el Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad

 

3.- Casos juzgados en España:

 

Juzgado de lo Penal Nº 1 de Ávila. Sentencia núm. 98/2020 de 4 de mayo:

 

  • Hechos:

 

El acusado cogió a su hija varias veces lanzándose hacia arriba y recogiéndola en el proceso de caída y en otras ocasiones procedía a lanzar al menor sobre la cama. Por lo que, así el acusado, mediante este comportamiento, provocaba bruscas aceleraciones y desaceleraciones sobre su hija, propiciando, en algunos de los episodios, que la menor sufriera una contusión en región parieto-temporal derecha y fronto-pariental izquierda al golpearse con algún objeto.

Este comportamiento absolutamente descuidado y negligente provocó que la lactante hija del acusado sufriera una hemorragia múltiple cerebral con trombosis del seno venoso de la tienda de la tienda del cerebro y encefalopatía hipóxico-isquémica que causó el fallecimiento de la niña.

 

  • Fundamentos de derecho:

 

Se acusa por un delito de homicidio por imprudencia, previsto y penado en el artículo 142.1 CP.

En el acto de vista, se contó con la prueba testifical del acusado, del cabo de la guardia civil, y con la pericial de los médicos forenses.

La testifical del acusado (padre de la menor), se caracteriza por contener una negación de los hechos y conductas objeto de acusación, aduciendo  que la Guardia Civil le hizo declarar muy presionado. En cuanto la  testifical de la Guardia Civil, estos ratificaron el contenido del atestado, manifestando que el acusado reconoció haber jugado con la bebé de forma un poco violenta y brusca.

La madre de la bebé fallecida, contó que la niña no paraba de llorar y de estar inquieta y por esa razón la llevaron al médico y que fueron estos quienes no quisieron ingresar al hospital a la menor. Además negó que el acusado jugase brusco con ella.

En cuanto a el análisis  de la pericial, ratifica el informe de la autopsia dejando constancia de que el tipo de muerte de la bebé fue violenta de etiología médico-legal homicida, causa inmediata: hemorragia subaracnoidea, hematoma subdural, con causa inicial o fundamental en el traumatismo  craneoencefálico y muy probablemente había sido  sometida a un mecanismo de aceleración/desaceleración brusco  (Shaken baby o Síndrome del bebé sacudido).

Por todo ello, no existió ninguna prueba que refuerce la versión del acusado ya que tanto la sucesión de hechos como de la información de los médicos  reforzaron la tesis de la autoría del acusado y de los hechos.

¿ Qué elementos componen la imprudencia punible?

  • Un comportamiento activo u omisivo voluntario, sin intención de provocar resultado lesivo. Ausencia de dolo directo.
  • Previsibilidad de peligro originado o del aumento del riesgo  ocasionado por el comportamiento del acusado y falta de permisión social del peligro.
  • La infracción del deber de las normas objetivas de cuidado, que es lo que se configura como el elemento de la infracción punible, determinante de la antijuricidad de la misma.
  • Producción de unos resultados lesivos y dañosos.
  • Relación de causalidad entre el proceder descuidado, desatador del riesgo y el mal sobrevenido, siendo resultado lesivo o dañoso que la norma objetiva de cuidado trata de evitar.

La persona acusada es criminalmente responsable del delito de homicidio por imprudencia, a tenor de los  artículo  27 y 28.1 CP, al haber llevado a cabo personal, directa, material e imprudente o negligentemente los hechos relatados.

  • Fallo:

Se impone a la persona acusada, como autora de  un delito de  homicidio por imprudencia, la pena de dos años prisión con imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para ejercicio del derecho de sufragio pasivo con duración igual al de la condena, así como la privación o inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de cinco años.

Por lo que respecta a la responsabilidad civil, el acusado deberá de indemnizar a su otra hija, custodiada por los Servicios Sociales en la cantidad de 76.690,12 euros, por el fallecimiento de su hermana menor.  

Y todo ello, con imposición de costas procesales del procedimiento.

 

Audiencia Provincial de Vizcaya. Sentencia núm. 6/2007 de 29 de enero:

  • Hechos:

El acusado se encontraba jugando con la niña cuando en un momento que la estaba levantando a “volantadas”, se resbala y de modo incidental se le cae de los brazos y se golpea con su cabeza. Tras el incidente, se dirigen a Urgencias donde la menor fue diagnosticada de contusión craneal, presentado hematoma con edema periorbitario bilateral, más acusado en el lado izquierdo, y  equimosis conjuntiva bilateral, siendo derivada para su  seguimiento a consultas externas  de pediatría.

Dos meses después, el acusado (padre de la menor) zarandeó a la niña, no  siendo consciente de la trascendencia y posibles graves consecuencia  de su acción. Momento después de esto hecho, la menor empezó a convulsionar. De esta manera, acudió junto con su esposa al Hospital, siendo la menor ingresada en la  UCI pedriáticos por una crisis  convulsiva afebril prolongada.  Durante el ingreso se efectuaron  diversos procesos  que pudieran explicar el cuadro  clínico:

  • Una RMN  craneal
  • Un examen oftalmológico con dilatación pupilar

A la vista de los resultados, se establece el diagnóstico del “Síndrome del niño sacudido o niño zarandeado”. La niña tras evolucionar  favorablemente,  fue dada de alta 36 días después de hospitalización. Asimismo, inició un programa de fisioterapia en el servicio de rehabilitación del Hospital y tuvo programados controles en Oftalmología, Neuropediatría y Rehabilitación. 

Con el tiempo, en los controles se presentó una importante atrofia cerebral, mucho más evidente en los lóbulos occipitales en colecciones subdurales de tipo crónico bilaterales. Dicha atrofia, ensombrece el pronóstico de la niña a largo plazo, incrementando  la posibilidad de abarcar áreas cognoscitiva, motora, de percepción o sensorial, de comunicación y lenguaje, psiquiátrica e incluso a la de la personalidad.

  • Delito que se imputa:

Delito de maltrato artículo 153

Delito de asesinato en grado de tentativa. artículo 139.1 CP

  • Fundamentos de Derecho:

El tribunal estima haber prueba suficiente como para considerar que el acusado  participó en los hechos descritos, habiendo consistido la fuente de las pruebas principalmente en la declaración de su esposa, madre la menor y la pericial médica integrada por testimonios e informes del neurólogo y pediatra que atendieron a la menor en el Hospital.

Por un lado, considera que los mismos ocurrieron por accidente en un contexto lúdico. Descartandose maltrato infantil, ya que la niña parecía bien cuidada.

Por otro lado, en el segundo ingreso al Hospital, los peritos si consideran que se produjo el zarandeo a la menor, asegurando que fue la causa de las lesiones que motivaron ese ingreso hospitalario.

En cuanto al cuadro clínico, los peritos fueron contundentes durante el plenario, y manifestaron que no existía duda sobre el diagnóstico “ Síndrome del niño sacudido”, aunque lo que si se dudaba era la intencionalidad.

Partiendo de esto, el Tribunal concluye que las lesiones causadas a la menor son imputables a título de imprudencia y no de dolo eventual ya que el acusado no conoció ni se representó que en su acción pudiera existir un peligro serio e inmediato de que se produjera el resultado, ni que se conformara con tal producción y decidiera ejecutar la misma. 

Pese a que se trataba de una bebe, el Tribunal tuvo en cuenta otra circunstancias tales como que la menor no presentaba ningún externo de lesiones que pudiera hacer pensar malos tratos, salvo hemorragia bilateral del zarandeo. Además, de la reacción inmediata y espontánea cuando el equipo médico habló con los padres. 

  • Fallo:  

El Tribunal impone al acusado la pena de delito de lesiones imprudentes con la concurrencia de agravante de parentesco de dos años de prisión, asimismo se inhabilita al acusado para el ejercicio de la patria potestad por tres años y se le prohíbe acercarse al menor a una distancia inferior a 500 metros y a comunicarse con ella por cualquier medio en tres años.

En cuanto a la responsabilidad civil, en aplicación de los artículo 109 y 110 CP, se le condena a indemnizar a la representante legal de la menor por las secuelas que a lo largo del crecimiento y desarrollo puede presentar la lesionada en la cantidad de 180.000 €.- 

 

TS(Sala de lo Penal,Sección 1ª) Sentencia núm. 64/2012 de 27 de enero:

  • Hechos:

En el mes de diciembre de 2006 y los primeros días de enero de 2007 la acusada (madre de las menores), en varias ocasiones, mordió, con considerable fuerza, a la hija menor en la zona de la cara anterior del muslo derecho, en ambos glúteos y en la cara, zona submandibular derecha, producida esta última en la misma mañana del óbito, mordeduras que, en algunos casos, fueron de tal intensidad que dejaron claramente marcados los canino de la madre y generaron el sangrado de la menor la cual, además de múltiples golpes en diversas parte del cuerpo que dieron lugar a hematomas, visibles y evidentes para cualquiera que la bañase, algunos producidos en el mismo día del fallecimiento y otros en días anteriores, sin que ni su madre, ni la pareja de la misma se preocupasen de que recibiera algún tipo de cuidado médico sino que, además,  no recibió en momento alguno asistencia médica, fuese empeorando y acumulando fracturas y hematomas.

En tales circunstancias, uno de los dos acusados, sin que se haya podido determinar cual zarandeó a la menor de edad,de forma violenta y continuada lo que le provocó una hemorragia subdural que determinó que la menor comenzase a sufrir un cuadro de disminución de conciencia así como alteraciones varias, como vómitos y pérdida de color, no obstante lo cual, y aun siendo conscientes de lo sucedido y de la necesidad de avisar a los servicios sanitarias, la pareja optól , simplemente por dejar pasar la hora hasta que en la mañana de enero, en el que la menor sufrió nuevos golpes que le provocaron la fractura de dos costillas, hematomas varios y nuevamente resultó mordida, con bastante fuerza, por la madre, fue objeto otra vez, y en este caso con una mayor violencia e intensidad aún, de un zarandeo reiterado que le provocó una importante hemorragia epidural en zona occipital, un intenso hematoma subdural en región parieto temporal derecha, con extensión a la línea interhemisférica y focos hemorrágicos subaracnoideos en lóbulos parietales y frontal derecho que determinaron, con el paso del tiempo, que la misma entrase en un estado semicomatoso y que posteriormente dejase de responder a estímulos externos produciéndole finalmente la muerte.

Los acusados optaron por dejar a la niña simplemente en la cuna acostada por un pañal por toda protección, tras lo cual la madre abandonó el domicilio familiar  mientras que la pareja se quedaba jugando con una videoconsola hasta que horas después, regresó a la habitación y tras constatar que ya no tenía pulso se limitó a decirle a su hermano que la menor estaba muerta y que avisasen a la policía.

La Sentencia de primera instancia condenó a la pareja, como autores penalmente responsables de un delito consumado de malos tratos habituales y un delito de homicidio consumado. 

Con respecto al delito de malos tratos habituales, se condena a cada miembro de la pareja a prisión de tres años, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas e INHABILITACIÓN ESPECIAL, para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela, guarda o acogimiento por un período de 5 años. 

Y por el delito de homicidio consumado, se impone una pena de quince años de prisión que lleva a aparejada la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de la persona o lugar de residencia o comunicar, en cualquier forma, con la otra menor durante un plazo de veinte años, por el segundo, así como al pago de las costas procesales por mitad sin incluir en ellas las de la acusación popular».

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizando los recursos.

Los motivos del recurso de casación interpuesto por la acusada Victoria y el acusado Vidal fueron los expuestos a continuación:

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 138 , 173.2 y 173.3 del Código Penal.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  • Delito que se imputa:

Delito de homicidio artículo 138 CP y malos tratos habituales 173.2 CP. 

  • Fundamentos de derecho:

Se aceptaron los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida excepto el quinto de ellos, en lo que concierne a la agravante de parentesco apreciada en el delito de homicidio, sustituyéndolo por el fundamento jurídico segundo de la sentencia de casación, en relación al recurso interpuesto por el acusado.

Al no apreciarse la agravante mixta de parentesco en el delito de homicidio, se modifica la pena que por ese delito le fue impuesta a los acusados de quince años de prisión que se sustituye por una pena, a cada uno de ellos, de doce años y medio de prisión.

  • Fallo:

El Tribunal decide dejar sin efecto la agravante mixta de parentesco apreciada en los acusados, en el delito de homicidio, por lo que la pena que por ese delito le fue impuesta a los acusados de quince años de prisión se sustituye por una pena, a cada uno de ellos, de Doce años y medio de prisión, manteniéndose la pena para el delito de maltrato habitual

 

4.- Conclusiones y opinión. 

El síndrome del niño zarandeado, o shaken baby, es una patología de extrema gravedad y que en la mayoría de ocasiones deja unas secuelas muy importantes y de por vida al menor. 

Además, nos encontramos con la extrema vulnerabilidad de la víctima, ya que se trata siempre de bebés de hasta ocho meses, los menores que pueden sufrir este daño. Por lo que parece evidente que se requiere una especial protección. 

Como hemos visto en los casos analizados, estos daños se pueden producir por dos circunstancias, o bien, por la imprudencia de los progenitores, o bien, por el maltrato doloso al menor. 

En ambos casos está más que justificada, de acuerdo a lo establecido en el código penal, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad. Y en cuanto a la aplicación de la pena correspondiente al delito cometido, ya sea por lesiones o por fallecimiento, la duración de la misma dependerá de la existencia de dolo. 

El dolo se podrá suponer en los casos en los que el maltrato sea habitual y haya indicios de tener descuidado al menos. Cuando se da el caso contrario, es decir, que todos los indicios hacen pensar que el menor sí estaba correctamente cuidado, ha de presumirse que se trata de una triste imprudencia, con resultados muchas veces muy graves. 

Si bien es cierto que los Tribunales consideran que la producción de este daño es evitable con una prudencia mínima propia de un padre o madre de familia, no estaría de más, que por parte de los servicios sanitarios se emitiera información al respecto, ya que muchos casos de este tipo se han producido simplemente por jugar de una forma brusca con el menor. 

 

Autores: Wendy Altamirano y Lucía Pasquau

 

Autor.- Mario Lucero Bermejo, Abogado especialista en Derecho Administrativo. 

Recientemente el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, con ocasión del recurso contencioso-administrativo interpuesto, por el cauce del procedimiento especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, por la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos (CESM), contra la inactividad del Ministerio de Sanidad en lo referente al estado de alarma para la gestión de dicha crisis sanitaria.

El objeto del presente post es analizar el contenido de dicha sentencia y determinar en qué casos los afectados podrán reclamar a la Administración, por esta falta de medidas de prevención básicas para combatir el COVID-19.

En la demanda se denunciaba «El incumplimiento por parte de la Administración General del Estado, y más concretamente por el Ministerio de Sanidad, de las obligaciones al mismo exigibles, conforme a lo establecido en el art 12.4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria por el Covid-19, al no haberse adoptado medidas inmediatas y eficaces para proveer del material necesario para proteger a los profesionales sanitarios». Y se reclamaba el cese de dicha inactividad, «con la finalidad de preservar el derecho fundamental a la vida y a la integridad física del artículo 15 CE», así como, que se requiriera al Ministerio de Sanidad para que «adopte todas las medidas necesarias para que tenga lugar la dotación a los profesionales sanitarios de las medidas de protección que, desde el punto de vista científico, son las necesarias para preservar el derecho a la integridad física de los mismos y que, al menos, deben consistir en BATAS IMPERMEABLES, MASCARILLAS FPP2, FPP3, GAFAS DE PROTECCIÓN, CALZAS ESPECÍFICAS y CONTENEDORES GRANDES DE RESIDUOS, siguiendo las recomendaciones de la OMS y los protocolos de protección del propio Ministerio de Sanidad, en todos los Centros hospitalarios, Centros asistenciales de Atención Primaria, Servicios de Emergencias, Servicios de Asistencial Rural, centros con pacientes institucionalizados así como todos los demás centros asistenciales del territorio nacional ya sean públicos o privados y cualesquiera otras dependencias habilitadas para uso sanitario; dando cuenta inmediata tanto al tribunal como a la recurrente, mediante informe, de las actuaciones que se vayan realizando».

El fallo de la Sentencia estima en parte el recurso y declara que «los profesionales sanitarios carecieron de los medios de protección necesarios lo cual supuso un serio riesgo para los derechos fundamentales que les reconoce el artículo 15 en relación con los artículos 43.1 y 40.2 de la Constitución”, desestimando sin embargo el resto de las pretensiones deducidas en la demanda, al entender que “La progresiva normalización de la dotación y distribución de medios de protección”, permite “descartar que exista en la actualidad la carencia que sí hubo en los primeros momentos de la pandemia. La Sentencia considera “innecesarios, por tanto, los requerimientos pretendidos, ya que no hay inactividad que deba cesar ni falta de medios que deba corregirse ni, mucho menos, lesión actual de derechos fundamentales» (del FD 8º).

 

VÍA ABIERTA PARA LA RECLAMACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA.-

Aun con esta matización, es evidente que la mencionada Sentencia abre la vía de la reclamación de responsabilidad patrimonial a todos aquellos profesionales sanitarios que se vieron lesionados durante la gestión de la pandemia.

Conviene no obstante, concretar y matizar los distintos ámbitos: objetivo, subjetivo y temporal, a los que cabria extender la responsabilidad patrimonial en base a la Sentencia que comentamos:

Ámbito objetivo de la responsabilidad patrimonial.-

Conforme a los propios pronunciamientos de la Sentencia, el ámbito objetivo de la responsabilidad patrimonial exigible en este caso, son el derecho a la vida y a la integridad física y moral, el derecho a la protección de la salud y el derecho a la seguridad e higiene en el trabajo que consagran y amparan los artículos 15, 43.1 y 40.2 de nuestra constitución, respectivamente.

Quedan comprendidas por tanto, todas las lesiones producidas como consecuencia de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19, incluidas las físicas (trastornos, convalecencias, incapacidades y hasta el fallecimiento), las psíquicas (daños morales) y las económicas (perjuicios económicos, daño emergente y lucro cesante).

Ámbito subjetivo de la responsabilidad.-

Sujeto pasivo del daño pueden ser todos los profesionales sanitarios que desarrollaron su actividad laboral durante la pandemia, así como, sus familiares y allegados.

Dentro del término genérico de “profesional sanitario”, ha de incluirse conforme a la Ley 44/2003, de ordenación de las profesiones sanitarias, tanto a los Licenciados en Medicina, en Farmacia, en Odontología y en Veterinaria y a los Diplomados en Enfermería, en Fisioterapia, en Terapia Ocupacional, en Podología, en Óptica y Optometría, en Logopedia y en Nutrición Humana y Dietética, protésicos dentales e higienistas dentales, como también, a los Técnicos Superiores en Anatomía Patológica y Citología, en Dietética, en Documentación Sanitaria, en Higiene Bucodental, en Imagen para el Diagnóstico, en Laboratorio de Diagnóstico Clínico, en Ortoprotésica, en Prótesis dentales, en Radioterapia, en Salud Ambiental y en Audioprótesis y a los Técnicos de Grado Medio en Cuidados Auxiliares de Enfermería y Farmacia y Técnicos de Emergencias, entre otros profesionales del área sanitaria que estén en posesión de los títulos de formación profesional legalmente establecidos, conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional.

Ámbito espacial de la responsabilidad.-

El ámbito laboral en el que desarrollaron su actividad los profesionales sanitarios durante la pandemia y en los que, según argumenta la demanda, no se siguieron las recomendaciones de la OMS, ni los protocolos necesarios para preservar el derecho a la integridad física de los mismos, abarca a «todos los Centros hospitalarios, Centros asistenciales de Atención Primaria, Servicios de Emergencias, Servicios de Asistencial Rural, centros con pacientes institucionalizados así como todos los demás centros asistenciales del territorio nacional ya sean públicos o privados y cualesquiera otras dependencias habilitadas para uso sanitario»

Administración responsable.-

En lo concerniente a que Administración incumbe la responsabilidad por la carencia de medios de protección necesarios en los ámbitos descritos, la Sentencia en su Fundamento de Derecho Séptimo establece que «no nos corresponde en este proceso hacer un juicio de culpabilidad, ni imputaciones de responsabilidad, sino establecer si ha existido afectación de derechos fundamentales y tal extremo ya lo hemos constatado por lo que debemos acoger la primera de las pretensiones de la demanda y declararlo así, si bien con la precisión, ya explicada, de que la incapacidad se ha de predicar del Sistema Nacional de Salud en su conjunto y no sólo de la Administración General del Estado o del Ministerio de Sanidad aunque, dirigiéndose la demanda solamente contra el Ministerio de Sanidad, no podamos extender nuestro pronunciamiento más allá».

Argumenta la Sentencia a este respecto, que «en el comienzo del impacto de la pandemia, el Ministerio de Sanidad, aunque también el conjunto de Administraciones Públicas con responsabilidades en lo que el artículo 44 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, llama Sistema Nacional de Salud, que integran «el conjunto de los Servicios de Salud de la Administración del Estado y de los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas», no fue capaz dedotar a los profesionales de la salud de los medios precisos para afrontar protegidos la enfermedad y que asícorrieron el peligro de contagiarse y de sufrir la enfermedad, como efectivamente se contagiaron muchos yentre ellos hubo numerosos fallecimientos».

Aunque la demanda de inactividad proyectaba su reclamación hacia los meses de enero y febrero y la primera quincena de marzo de 2020, las decisiones y actuaciones emprendidas a partir del 14 de marzo (fecha de entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, por el que se declaró el estado de alarma) son relevantes para identificar las Administraciones concernidas por el abastecimiento de medios de protección a los profesionales sanitarios. Porque según argumenta la Sentencia, “Hasta el 14 de marzo de 2020 eran las Comunidades Autónomas si bien a partir de esa fecha pasaron a estar bajo la dirección ministerial. En consecuencia, la situación existente respecto de la disposición de medios de protección hasta esa fecha también tiene que ver con ellas”.

Nos encontramos por tanto, ante un supuesto de Responsabilidad concurrente de las Administraciones Públicas que conforme a lo establecido en el artículo 33.1 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, deben responder solidariamente frente al particular.

Ámbito temporal.

Por último y en cuanto al ámbito temporal de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial que pretendan fundamentarse en la Sentencia que comentamos, hay que tener en cuenta que los argumentos en que se basa la propia sentencia para desestimar las demás pretensiones de la demanda (excluida la declaración de vulneración de los derechos fundamentales invocados).

Señala la Sentencia a este respecto que “tal como acreditan los informes quincenales presentados por el Ministerio de Sanidad en cumplimiento de la medida cautelar acordada por el auto de 20 de abril de 2020, constan un progresivo incremento en la adquisición de medios de esta naturaleza y la normalización de su distribución a los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas y a los de Ceuta y Melilla. También se debe señalar como hecho notorio que los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas han podido, al flexibilizarse la centralización de las adquisiciones, hacerse con más medios”. Lo que permite a los Magistrados de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo “descartar que exista en la actualidad la carencia que sí hubo en los primeros momentos de la pandemia” considerando“innecesarios por tanto, los requerimientos pretendidos, ya que no hay inactividad que deba cesar ni falta de medios que deba corregirse ni, mucho menos, lesión actual de derechos fundamentales” (del FD 8º).

Todo lo cual no excluye, como lo reconoce la propia Sentencia, que las pretensiones que puedan tener fundamento actualmente, tendrían que dirigirse principalmente contra los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas, ya que el estado de alarma expiró el 21 de junio de 2020 y en ese momento, desapareció la dirección asumida hasta entonces había asumido el Ministerio de Sanidad, recobrando a partir de ese momento las Comunidades Autónomas la plenitud de sus competencias.

Si te encuentras en este caso, puedes contactar con nosotros.

 

NOVEDAD—- Visita este audio de nuestra compañera María González Feijóo para conocer las últimas novedades sobre las reclamaciones a Dentix.

 

 

 

 

– Actualización a fecha 5 de enero de 2021 – 

En el día de ayer, 4 de enero de 2021, venció el plazo para comunicar los créditos de los afectados de Dentix al concurso de acreedores. La comunicación de créditos, explicado a grosso modo, se trata de indicar a la administración concursal, que el afectado ha abonado un servicio que finalmente no se ha prestado por parte de Dentix, y que por tanto, procede su devolución.

Pero, si soy afectado y no he podido comunicar el crédito antes de esta fecha ¿ya no puedo reclamar?. La realidad es que la Ley Concursal, establece en su artículo 259.2, que la Administración Concursal debe incluir todos los créditos que «resultaren de los libros y documentos del deudor«. Por tanto, al figurar los presupuestos de las clínicas de Dentix con cada uno de los pacientes, en los registros del deudor, que en este caso es Dentix, se deben incluir estos créditos en el Concurso de Acreedores.

No obstante, es importante notificarlo a la Administración Concursal, ya que de lo contrario podrían no ser incluídos y entonces habría que impugnar el contenido de la lista de acreedores.

¿Ya no se puede reclamar por la oferta de Advent?

Los tratamientos dentales, requieren de un seguimiento adecuado, establecido en los protocolos aplicables para cada una de las intervenciones.

No es exigible al paciente que tenga que ver cómo su tratamiento se demora sine die, perjudicando el mismo por esta falta de seguimiento durante todos los meses que está durando la compleja situación de Dentix.

Por ello, en muchos casos, los afectados han tenido que acudir a otra clínica distinta o han visto como se le han provocado daños indemnizables por esta falta de seguimiento. Ello será motivo de cancelación definitiva de los contratos con Dentix y sus financieras, así como de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios, independientemente de la «promesa» de que en plazo supuestamente breve, puedan volver a realizarse los tratamientos en algunas clínicas de Dentix.

Por otro lado, ¿qué ocurre con las demandas que se han presentado previamente al concurso?

En este caso, el procedimiento judicial sigue su curso hasta su finalización, mediante sentencia firme, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 137 de la Ley Concursal.

Por tanto, si eres afectado de Dentix, y aún no has puesto tu reclamación, todavía puedes hacerlo, Ponte en contacto con nosotros.

 

– Actualización a fecha 7 de diciembre de 2020 –

Ya habíamos informado previamente de los efectos del preconcurso de Dentix para los pacientes, y tras haberse confirmado en el día de ayer que Dentix entra en concurso de acreedores definitivamente, al no haber conseguido refinanciarse, indicamos en este post cómo afecta a las reclamaciones tanto por negligencia médica, como por incumplimiento contractual.

Para ello vamos a distinguir distintos supuestos:

¿Qué pasa si he sufrido una negligencia médica?

Si usted ha sufrido una negligencia médica en Dentix, ya sea porque no se haya realizado la planificación adecuada, ya sea porque se ha ejecutado mal el tratamiento, o por cualquier otro motivo, aún es posible reclamar a Dentix, a través de su aseguradora de responsabilidad civil.

Véase en este sentido nuestro anterior post de ¿Cómo reclamar a Dentix?

Por tanto, tanto en los casos en los que ya se haya iniciado la reclamación, como en lo que aún no se haya presentado la misma, va a ser todavía posible obtener una compensación.

¿Qué pasa si no me han terminado el tratamiento?

En este caso, lo que se produce es un incumplimiento contractual por parte de Dentix, ya que ha cobrado por un servicio que finalmente no ha sido ejecutado.

Normalmente, los tratamientos de Dentix suelen estar financiados, mediante contratos de financiación al consumo. Ello hace que la financiera correspondiente, también sea responsable del incumplimiento contractual de Dentix, por lo que, se puede reclamar la cancelación del contrato de financiación, con devolución de las cantidades que se hayan abonado y no se hayan ejecutado por parte de Dentix.

Véase más información al respecto en nuestro post ¿Cómo cancelar la financiación con Dentix?

¿Y si no he financiado el tratamiento?

Este es el único caso en el que no existe un tercero responsable al que se pueda reclamar, por lo que habrá que presentar la correspondiente reclamación a Dentix y pasar por el mismo trámite que el resto de acreedores concursales, esperando poder obtener al menos la recuperación de parte de la deuda.

Una vez que ya se ha aprobado el concurso de acreedores, existe el plazo de un mes, para comunicar a la Administración concursal la deuda que pueda tener Dentix con cada paciente afectado.

En este sentido, hay varios casos:

  • Si el afectado ya ha puesto la demanda, ésta sigue su curso normalmente.
  • Si aún no había reclamado, se deberá notificar la reclamación a la administración concursal, a través de un escrito de comunicación de créditos. 
  • En los casos en los que hay un tercero responsable, ya sea la financiera en los casos de devolución del tratamiento, o la aseguradora de responsabilidad civil, en los casos de negligencia médica, se sigue pudiendo reclamar contra éstos directamente.

¿Cómo te podemos ayudar desde Vorlegal?

  • Determinamos si en tu caso se puede reclamar por negligencia, o si simplemente hay que reclamar la cancelación de la financiación.
  • Nos dirigimos contra la entidad más adecuada para tener mayores posibilidades de éxito.
  • Presentamos el escrito de comunicación de créditos a la administración concursal. 
  • Trabajamos con peritos especializados que pueden realizar informes tanto en casos de negligencia, como en casos de cancelación de la financiación. En este último caso, se trata de ver qué parte del presupuesto ha sido llevada a cabo y por tanto, qué cantidad tendría que devolver la financiera.
  • Somos especialistas en Derecho Sanitario y ya tenemos amplia experiencia en este tipo de asuntos.

Puedes contactar con nosotros en info@vorlegal.com.

El problema de la sobrecarga asistencial que sufren los Médicos de Familia y de Pediatría, así como las Enfermeras, en los centros de Atención Primaria, en comunidades como Madrid, Galicia y otras, no es nuevo. Siempre ha existido la pretensión, por parte de estos profesionales, de poder desarrollar su trabajo de una forma adecuada, disponiendo de tiempo suficiente para atender a cada paciente y teniendo un cupo razonable y adecuado a su capacidad laboral. 

 

Por tanto, la sobrecarga asistencial podría definirse como el estrés generado en un profesional sanitario, debido al excesivo número de pacientes que ha de atender diariamente, y que superan ampliamente su capacidad de trabajo. 

 

Estas situaciones, aunque ya han estado presentes durante los últimos años, se han agravado en la actualidad con motivo del covid-19. Y ello, no sólo porque esta pandemia haya provocado la baja temporal de muchos médicos de atención primaria (recordemos que durante muchas semanas han tenido que trabajar sin los medios de protección adecuados), sino también por la dosis extra de estrés que genera la atención de este tipo de pacientes. 

 

Muchos profesionales entienden que, ante esta situación extraordinaria de pandemia, no solo no se ha ampliado el personal, sino que el que ya había, tiene que hacer otras funciones adicionales, tales como innumerables llamadas telefónicas a los posibles afectados, gestionar la incapacidad temporal de los positivos, visitas a domicilio de los afectados etc. y todo ello, sin olvidar que sigue existiendo la necesidad de atender a otros pacientes por patologías ajenas al covid-19. 

 

Recordemos también en este sentido, que a pesar de la disposición de muchísimos médicos extracomunitarios para trabajar durante esta pandemia, no se han agilizado los procesos de homologación, ni se ha contratado una cantidad de médicos extracomunitarios apreciable. Por lo que en muchas ocasiones, aunque se intente cubrir una plaza en atención primaria, no es posible debido a la carencia de profesionales

 

Por consiguiente, es más que entendible el estrés que genera en el personal sanitario ver que no pueden prestar un servicio de salud adecuado a los pacientes, por esa carencia de medios. Estrés que puede desembocar en un serio problema de salud para el facultativo. 

 

Prevención de riesgos laborales

 

Cada Comunidad Autónoma, a través de cada uno de los Servicios de Salud autonómicos, tiene la obligación de velar por la seguridad laboral de sus trabajadores. 

 

Así, en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, se prevee que corresponde al empleador, en este caso, a la Administración, tomar todas las medidas a su alcance para evitar o prevenir situaciones de riesgo para la salud o la integridad de quienes prestan servicios para esa concreta Administración.  

 

En consecuencia, ante una situación de riesgo, como puede ser la sobrecarga asistencial, la Administración debe tomar las medidas adecuadas para evitar que se produzca el referido estrés, y que pueda dar lugar a una situación de enfermedad para el facultativo, que le imposibilite temporalmente para trabajar. 

 

Esas medidas pasarían por la contratación de más personal, la correcta distribución de las tareas entre el equipo de profesionales, y una mejor organización del trabajo, por poner un ejemplo. 

 

¿Qué ocurre cuando no se toman estas medidas?

 

Cuando la Administración no toma las medidas adecuadas para evitar un riesgo laboral, puede incurrir en responsabilidad, generando el deber de indemnizar al facultativo por la existencia de un accidente laboral. 

 

Para ello es necesario que se den tres requisitos

1.- Que efectivamente haya existido una situación de riesgo y que la Administración no haya puesto los medios necesarios para evitarla. 

2.- Que exista un daño efectivo

3.- Que este daño se haya producido por la inexistencia de medios de prevención

 

Como ejemplo de lo anterior, podemos considerar el caso que fue resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, en sentencia de fecha 29 de abril de 2019. 

 

En esta sentencia se da la razón a un Pediatra, que había comunicado en varias ocasiones a Gerencia del SERGAS en Ourense, la sobrecarga asistencial que estaba sufriendo, siendo diagnosticado finalmente de coroidopatía serosa central, enfermedad oftalmológica que está asociada con el estrés y la ansiedad. Este Pediatra tenía en su cupo más de 1.300 niños, subiendo la cantidad cada año, y siendo el único Pediatra de su centro de salud. 

 

En este caso, el Tribunal consideró que, aunque el Pediatra había puesto en conocimiento de la Administración la situación de sobrecarga asistencial, ésta no hizo nada por evitarlo. Es decir, conociendo la situación de riesgo, no se pusieron los medios para evitarlo

 

Al haberse producido el diagnóstico de esta enfermedad en el contexto de la permanencia de ese factor de riesgo, y sin que existieran otras concausas que explicar el origen de la enfermedad, entiende el Tribunal que se dan todos los requisitos para hablar de responsabilidad por parte de la Administración, por lo que se acabó estimando la demanda del Pediatra y se le concedió indemnización por accidente laboral. 

 

¿Es aconsejable denunciar a la Administración en estos casos?

 

Como siempre en estos casos, se suele hablar de denunciar a la Administración por la comisión de un delito contra la seguridad de los trabajadores. Sin embargo, esta vía es mucho menos efectiva, dado que los tipos penales aplicables presentan unos requisitos bastante rígidos, que hacen que solamente en los casos flagrantes se pueda obtener un resultado favorable al trabajador en la denuncia. 

 

En consecuencia, entendemos que la vía adecuada para reclamar a la Administración por sobrecarga asistencial es la vía Social, por infracción del deber de prevención de riesgos laborales. 

 

En Vorlegal, somos especialistas en este tipo de reclamaciones. Si te encuentras en esta situación, contacta con nosotros

 

El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), también conocido como plusvalía, presenta complejidades para el contribuyente que, a día de hoy, todavía no han sido solventadas por el legislador. En VORLEGAL, como despacho especializado en Derecho Administrativo, tratamos de dar luz sobre las cuestiones más problemáticas en la práctica y las posibles dudas que se generan con este impuesto.

¿Cómo se acredita el valor del inmueble?

Este es un punto importante, ya que los casos más viables de reclamación son en los que no ha existido ganancia patrimonial a la hora de realizar la transmisión del inmueble.

Según las últimas sentencias que están recayendo sobre este asunto, los Juzgados están dando más importancia al valor que conste en las escrituras del inmueble. Sin embargo, también se están admitiendo pruebas distintas que sirvan para acreditar que efectivamente no ha habido un incremento patrimonial.

Algunos cuestiones referidas a la prueba son las siguientes, aunque hay que tener en cuenta que Juzgado puede valorarlos conforme a diferentes criterios:

  • Se pueden aportar ofertas de portales inmobiliarios (tales como idealista, fotocasa, etc…), siempre que sean de ofertas relativas a inmuebles de similares características.
  • Los valores catastrales al alza no son válidos, pues no demuestran de por sí la plusvalía.
  • Los inmuebles adquiridos hace más de 20 años necesitan de una prueba más completa y detallada para acreditar que no ha habido incremento de valor.
  • No es clara la posición respecto a actualizar el valor de adquisición conforme al IPC, pues algunos tribunales lo admiten y otros lo rechazan. El Tribunal Supremo está pendiente de decidir.
  • Los gastos de urbanización del terreno no pueden tenerse en cuenta para probar la inexistencia del incremento del valor, pues son posteriores a la adquisición y transmisión; ni tampoco los gastos de notaría, registro e inmobiliaria; ni el beneficio contable que se obtenga según las nomas del Impuesto de Sociedades o del IRPF.
  • En caso de adquisición por herencia o donación, se estará al valor que conste en la escritura. La Administración suele atender a si son valores “simulados”, por lo que será recomendable aportar pruebas complementarias.
  • En caso de reparcelaciones urbanísticas, si el terreno es urbano en el momento de la transmisión, queda gravado por el impuesto y se atenderá a su valor en ese momento.
  • En caso de arrendamiento financiero, el impuesto se devenga cuando se transmite la propiedad del terreno (cuando se ejercita la opción de compra). El TS actualmente está pendiente de decidir si, en estos casos, se entiende que se produce un incremento de valor con la transmisión.

Entonces, ¿en qué casos puedo reclamar la plusvalía?

El primer caso, aunque menos frecuente, es el de los terrenos que no tuvieran valor catastral o este no fuera notificado individualmente al contribuyente. En estos casos no se puede exigir el pago de plusvalía.

Hay que tener en cuenta por otra parte, que el 6 de diciembre 2019 el Tribunal Constitucional entendió que este impuesto sólo es confiscatorio cuando la cuota del impuesto es superior al incremento de valor obtenido en la transmisión. Por ejemplo, si el valor inicial de un inmueble era de 100.000 euros, y posteriormente se vende por 115.000 euros, si la plusvalía fuera por importe de 14.000 euros, la misma no se podría recurrir, ya que es inferior al incremento de valor obtenido con la venta.

Por tanto, el caso más frecuente en el que se va a poder reclamar la plusvalía es en el que no se ha obtenido beneficio patrimonial con la transmisión del inmueble. En estos casos, el contribuyente debe probar la antijuricidad del daño, esto es, una clara pérdida de valor de los terrenos, para que se declare esta responsabilidad.

En último lugar, recomendamos atender al plazo de prescripción, pues una vez pasado el plazo de un mes desde la liquidación provisional, las posibilidades de revisión de las liquidaciones firmes son limitadas (sólo cabe instar la nulidad, revocación o rectificación de errores) y difícilmente estimadas.

Si tienes cualquier consulta sobre plusvalía municipal no dudes en contactar con nosotros.

Araceli Vilar Rebolo

Asesora legal de Vorlegal.

 

Actualizamos información en el siguiente enlace: CONCURSO DE DENTIX

Como ya es de sobra conocido, Dentix entró en fase de preconcurso – ojo, no confundir con concurso de acreedores- a inicios de marzo, justo antes de la imposición del estado de alarma.

Mediante el presente artículo vamos a tratar de aclarar qué es el preconcurso y cómo afecta a los clientes de Dentix.

¿Qué es el preconcurso?

El preconcurso esté regulado en el art. 5 bis de la Ley Concursal. Se trata de un trámite por el cual, una empresa que ya es conocedora de su difícil situación económica, comunica al Juzgado esta situación, con la finalidad de poder ganar tiempo para renegociar la deuda y tratar de salvar la viabilidad de la empresa.

A partir de la comunicación del preconcurso, la empresa tiene un plazo de 3 meses para renegociar la deuda con sus acreedores, de tal manera que pueda garantizar la viabilidad de la empresa y evitar el cierre.

Sin embargo, si en el plazo de 3 meses, no consigue mejorar su situación económica, la empresa tiene el plazo de un mes para presentar el concurso de acreedores definitivo.

¿Qué ha pasado en el caso de Dentix?

Dentix se encuentra en una situación económica bastante complicada. Según lo que se ha podido conocer en diversos medios de comunicación, Dentix tiene un acreedor principal, que es el fondo de inversión KKR, con la cual tiene una deuda millonaria. Dentix, según estas informaciones, también tiene como acreedor a diversas entidades bancarias españolas.

Entre las actuaciones que ha intentado Dentix, ha estado la búsqueda de un socio industrial, siendo esta opción rechazada por la propia KKR, al comprobar el verdadero estado de sus cuentas, y también por la empresa que gestiona Vitaldent, por los mismo motivos.

Además, también ha practicado un ERTE a sus trabajadores y al parecer, es posible que prolongue durante más tiempo esta situación y ha vendido sus filiales en Latinoamérica.

No obstante, hay que recordar que el plazo de 3 meses que tiene Dentix para renegociar la deuda dentro de la fase de preconcurso, ahora mismo está suspendido, como todos los plazos judiciales, por lo que, una vez que se levante el estado de alarma, todavía tendrá unos meses para seguir realizando estas gestiones.

Obviamente, las noticias no son nada tranquilizadoras, y ello unido a la falta de información que está prestando la compañía a sus clientes, hace que los mismos no sepan cómo actuar ante esta situación. Por lo que vamos a contemplar varias situaciones:

¿Qué puedo hacer si he contratado tratamiento y financiación y aún no ha empezado el tratamiento?

En este caso, no se habría cumplido con la obligación principal, de realizar el tratamiento dental, por lo que el cliente tiene derecho a solicitar la CANCELACIÓN.  Para ello hay que presentar reclamación, primero a Dentix y después a la financiera.

¿Qué puedo hacer si ya he comenzado el tratamiento, pero me siguen pasando las cuotas de la financiera?

Como estamos ante contratos vinculados, la suspensión de la prestación principal, que es el tratamiento dental, debe implicar la suspensión de la financiación.

Por tanto, mientras Dentix no retome su actividad normal, el cliente tiene derecho a solicitar la SUSPENSIÓN DE LA FINANCIACIÓN. Ello se debe hacer también por escrito, en este caso a la financiera.

Una vez que se reinicie la actividad por parte de Dentix se debería volver a abonar las cuotas, a no ser que no se reinicie la actividad, en cuyo caso, se debe cancelar definitivamente la financiación.

¿Qué pasa si aboné inicialmente el importe total del tratamiento?

En este caso habrá que estudiar si existe motivo legal para la cancelación del tratamiento y de la financiación. Estos motivos serían el incumplimiento del contrato por parte de Dentix, por ejemplo, si se ha prestado de una forma negligente, o que, directamente, no se haya prestado el tratamiento.

En estos casos habrá que presentar reclamación a Dentix para que cancele el tratamiento y devuelva el importe de las cantidades abonadas por partidas que no se han realizado.

¿Me deben atender en Dentix en casos de urgencia?

Sí, durante el estado de alarma, las clínicas dentales deben atender los casos de urgencias, como caída de implantes, rotura de brakets, etc.

Si no se atienden estas emergencias, se puede ir a otra clínica y luego reclamar el coste de la asistencia a Dentix.

Si estás en alguno de estos casos, ponte en contacto con nosotros.

 

Durante los últimos días nos hemos encontrado con noticias, bastante desagradables, referidas al hostigamiento mediante mensajes anónimos a vecinos que están trabajando durante la pandemia del covid-19, ya sean profesionales sanitarios o trabajadores de supermercados.

Mediante estos mensajes anónimos, los vecinos de estos trabajadores pretenden amedrentar al referido trabajador, para que abandone su domicilio y así no pueda contagiar al resto de los vecinos con el famoso covid-19.

Esta acción se produce seguramente por un miedo irracional y por falta de información, por parte de los vecinos responsables, ya que, de seguir las medidas de prevención adecuadas, no existe problema alguno en convivir en el mismo edificio con personas que tengan diagnosticado el coronavirus (además, como es lógico, no tienen por qué estar contagiados todos los trabajadores sanitarios ni trabajadores de supermercado…).

Pero más allá de ello, esta actitud supone una grave intromisión en los derechos de la persona afectada, ya que nos encontramos ante un intento de evitar el acceso a su vivienda contra el afectado.

¿Ante qué tipo de delito nos encontramos?

Entendemos que el tipo penal que más encaja con estos hechos es el de delito de coacciones, se define en el art. 172.1 del Código Penal de la siguiente manera:

El que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados.

Cuando la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental se le impondrán las penas en su mitad superior, salvo que el hecho tuviera señalada mayor pena en otro precepto de este Código.

También se impondrán las penas en su mitad superior cuando la coacción ejercida tuviera por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda.

Parece claro que el acceso a la vivienda propia es un derecho que debe asistir a cualquier persona sin que nadie deba tratar de quebrantarlo. Mediante estas comunicaciones intimidatorias que se realizan por parte de algunos vecinos, lo que se pretende precisamente, es que ese trabajador tenga que abandonar atemorizado su vivienda, no pudiendo hacer un uso normal de la misma.  Por eso entendemos que se trata claramente de una coacción.

Por tanto, nos encontramos en el caso que recoge el tercer párrafo del artículo transcrito y que establece una penalidad mayor, cuando la coacción se refiera a impedir el legítimo uso de la vivienda.

Además, si también se producen amenazas o insultos, podrá existir un concurso de delitos.

¿Se pueden denunciar estos hechos durante el estado de alarma?

Hay que recordar que aunque durante el estado de alarma, se han suspendido los plazos procesales y que los Juzgados no están abiertos al público, sí es posible efectuar denuncias ante los Juzgados de Guardia, en muchos lugares también de forma electrónica.

Si has sufrido algún caso como los describimos, puedes ponerte en contacto con nosotros para más información.

 

Recientemente el prestigioso periódico The New York Times, calificaba a los profesionales sanitarios españoles como de “kamikazes”, debido a que están atendiendo a pacientes con coronavirus sin los medios de protección individual (EPIs) adecuados.

Se describe en el vídeo informativo de dicho periódico, cómo los profesionales sanitarios están trabajando en unas condiciones de riesgo extremo, usando bolsas de basura en vez de batas impermeables, improvisadas viseras protectoras a base de gorras y portafolios de plástico o gafas de bucear en vez de gafas de protección.

Ello, unido a las cuestionables decisiones tomadas por las autoridades, referentes a contar con personal jubilado para cubrir las necesidades asistencias (recordemos que son población de riesgo), o de que los profesionales sanitarios llegaran a trabajar con síntomas leves de coronavirus, ha contribuido a que haya una tasa muy alta de afectados por este virus entre los profesionales sanitarios.

Actualmente, se estima que hay más de 5.400 profesionales sanitarios con diagnóstico de Covid-19. Una cifra desmesurada comparada con la registrada en otros países. Incluso ya se han dado los primeros casos de fallecimiento entre profesional sanitario por contagio de Covid-19.

¿Quién tiene la responsabilidad de prevenir este tipo de riesgos?

Tal y como comentábamos en otro post sobre la falta de prevención en casos de agresiones a profesionales sanitarios, corresponde al empleador dotar a los trabajadores de los medios de seguridad necesarios para desempeñar su profesión.

Así se establece en el art. 14.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre sobre Prevención de Riesgos Laborales: “el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo”.

Este es el fundamento por el cual el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, acordara en fecha 20 de marzo de 2020, requerir a la Comunidad Autónoma de Madrid para que en el plazo de 24 horas, facilitara los conocidos como EPIs (batas impermeables, mascarillas, gafas de protección, entre otros), a los centros sanitarios madrileños.

A pesar de ello, los equipos de protección siguen siendo deficientes o inexistentes en la mayoría de centros sanitarios madrileños.

Ello ha motivado que en la primera sentencia recaída sobre este asunto, dictada por el Juzgado de lo Social único de Teruel, en fecha 3 de junio de 2020, se condene al Servicio Aragonés de Salud, declarando la sentencia que dicha Administración ha vulnerado los derechos de los trabajadores (profesionales sanitarios) de esa provincia, en materia de prevención de riesgos laborales, poniendo en riesgo grave su vida, integridad física y salud, y lesionando su derecho a la integridad física y a la protección de la salud. Además se condena al Servicio Aragonés de Salud al restablecimiento de los derechos vulnerados, y a proporcionar a los empleados públicos sanitarios los equipos de protección individual adecuados por riesgos de exposición ante el agente biológico virus SARS-CoV-2 y el riesgo de contagio o infección desarrollando la enfermedad Covid-19.

En dicha Sentencia, en donde se hace una magnífico análisis de los antecedentes relevantes, se determina lo siguiente:

  • La salud es un derecho fundamental (contrariamente a lo que defendía, sorprendentemente, la Administración Pública).
  • La normativa de prevención de riesgos laborales es de plena aplicación a las relaciones jurídicas entre que rigen entre las Administraciones como empleadoras y el personal sanitario como trabajador.
  • No existe causa de fuerza mayor que exonere de responsabilidad a la Administración. Se considera que los riesgos que se han producido eran perfectamente previsibles e acuerdo a los numerosos avisos y recomendaciones de la OMS, desde enero de 2020, y acrecentados en febrero de 2020, y asimismo, con los propios informes del Gobierno desde el 23 de enero de 2020, de los que se desprenden que conocían esos datos de la OMS, y por tanto, podían prever la forma de propagación del virus entre personas, debido a las recomendaciones de distanciamiento social y acopio de EPIS para sanitarios, con objeto de evitar la propagación derivada del estrecho contacto con los afectados.

Por tanto, se ha demostrado con esta primera sentencia que la forma adecuada para reclamar por esta falta de medidas de seguridad es la demanda contra el correspondiente Servicio de Salud por infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales.

Véase la sentencia: SENTENCIA TERUEL COVID MEDIDAS PREVENCION

¿Quién puede reclamar?

Todo aquel profesional sanitario que, debido a la ausencia de medidas suficientes de seguridad, haya sufrido un contagio de COVID-19, en el ejercicio de la profesión, puede reclamar contra su empleador, ya sea una empresa privada o el Servicio Público de Salud, por incumplimiento de la normativa referente a prevención de riesgos laborales.

La emergencia sanitaria que vivimos no puede ser excusa para no facilitar estos medios de seguridad, siendo una cuestión de la que las Administraciones deberían haberse ocupado de forma prioritaria.

Si eres profesional sanitario y te encuentras en esta situación, ponte en contacto con nosotros en info@vorlegal.com o en el tlf 649 06 17 67.

Actualización 30 de septiembre de 2020

Ayer, día 29 de septiembre de 2020, se aprobó en el Consejo de Ministros un nuevo Real Decreto Ley que contiene medidas urgentes que posibilitan que tanto las Comunidades Autónomas como el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) contrate de forma excepcional a personal facultativo y no facultativo extracomunicario con la finalidad de hacer frente a la crisis sanitaria originada por la COVID-19.

¿Quién puede optar a este tipo de contratación?

Este texto legal recoge, así, la posibilidad de contratar a personal extracomunitario sin el título de Especialidad homologado en España, para realizar las funciones propias de su especialidad en dos supuestos:

  1. Los que se hayan presentado al MIR y hayan superado la nota mínima, pero no hayan obtenido plaza, mediante relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud.

Es decir, es necesario haberse presentado a la anterior convocatoria del MIR (2019/2020) y haber superado el examen, aunque sin obtener plaza.

  1. Aquellos profesionales sanitarios que cuenten con un título de Especialista extracomunitario, y hayan solicitado la homologación del mismo, habiendo superado el expediente la fase de valoración por parte del Comité de evaluación y haya emitido un informe propuesta no negativo.

Es decir, que es necesario haber iniciado el expediente de homologación del título de especialidad y haber pasado el informe del Comité de Evaluación de forma positiva.

Recordamos que el Comité de Evaluación, tras examinar el expediente del interesado puede resolver emitiendo cuatro tipos diferentes de Informe-propuesta:

  • Informe-propuesta negativo de evaluación del expediente: Este es el único caso en el que el interesado no podría ser contratado en virtud del Real Decreto-Ley 29/2020.
  • Informe-propuesta condicionado a la realización de un periodo de ejercicio profesional en prácticas en la especialidad de que se trate.
  • Informe-propuesta condicionado a la realización de un periodo complementario de formación en la especialidad de que se trate.
  • Informe-propuesta condicionado a la superación de una prueba teórico-práctica, seguida de la posterior realización de un periodo de ejercicio profesional en prácticas evaluado.

 

¿Durante cuánto tiempo se extendería la contratación?

Se establece que este tipo de contratación es de carácter transitorio. Por tanto, los contratos que se suscriban, tendrán una duración de 3 meses, prorrogables hasta un máximo de un año.

En este punto, llama poderosamente la atención que incluso la contratación de los MIR esté contemplada de forma transitoria, dado que el contrato de formación de especialistas, tiene una finalidad formativa, no solamente laboral, y esta finalidad solamente se cumple si se puede llegar a culminar la formación como especialista durante los años que correspondan (normalmente, 4 o 5 años)

Entendemos que un contrato de formación de especialistas no está destinado a cubrir una necesidad asistencial, sino a formar a un especialista hasta la obtención del Título de Especialista correspondiente, por lo que la duración de estos contratos, posiblemente pueda impugnarse en el futuro.

Por último, se establecen también otras medidas sobre cambio de destino de personal de enfermería y de medicina a la prestación de servicios excepcionales.

  • El personal estatutario de enfermería y médico facultativo especialista de área de cualquier especialidad, se podrán destinar a otra especialidad distinta dentro de su mismo hospital.
  • Este mismo personal podrá pasar del hospital al centro de salud de su zona en caso de necesidad. Por otro lado, si las necesidades están cubiertas en los centros de salud, el personal de éste podrá pasar a prestar servicios en el Hospital.
  • Se podrá destinar al personal sanitario funcionario o laboral autonómico a cualquier dispositivo asistencial del Sistema Nacional de Salud dentro de su provincia de destino.

 

Actualización marzo 2020

Son muchas las solicitudes que hemos recibido en Vorlegal, de profesionales sanitarios de México, Argentina, Colombia, Perú y de Latinoamérica en general, dispuestos a trabajar en la sanidad pública o privada española en el contexto de emergencias sanitaria que estamos viviendo. Lo cual, aprovechamos para agradecer profundamente desde aquí.

Mediante este post vamos a intentar orientar en la medida de lo posible a estos profesionales para que puedan efectivamente cumplir su voluntad solidaria y profesional de ayuda.

¿Dónde me puedo dirigir para solicitar empleo?

En este momento, están solicitando profesionales sanitarios tanto desde la Sanidad Pública, como desde la Sanidad Privada.

En cuanto a Sanidad Pública, el Servicio que tiene mayor necesidad de contratación es el Servicio Madrileño de Salud, dada la apertura de un centro hospitalario de campaña como es el del IFEMA.

En este sentido, os podéis dirigir a Recursos Humanos del Sermas (dtrh@salud.madrid.org) y al Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Madrid (icomem@icomem.es).

En cuanto a la Sanidad Privada, por parte de los grandes grupos de sanidad privada como son Sanitas y HM Hospitales, se está procediendo también a la contratación de personal sanitario. Por lo que aconsejamos que se visiten las webs de estos centros.

¿Cómo se realiza la solicitud de permiso de trabajo?

Una vez que ya se ha conseguido una oferta de trabajo, hay dos posibilidades:

  • Solicitar el permiso de residencia y trabajo inicial, si la persona a contratar se encuentra en el extranjero.
  • Solicitar una modificación del permiso de estudios o residencia no lucrativa, a permiso de trabajo, si el profesional se encuentra en España.

Hasta ahora ambos procedimientos, requerían solicitar cita previa (lo cual demora entre uno y dos meses), entregar la solicitud y toda la documentación de forma presencial y esperar entre 4 y 6 meses para la resolución del expediente.

Esto haría totalmente inviable la contratación de ningún profesional sanitario para prestar servicios ante esta crisis sanitaria.

Por lo que hemos podido averiguar en Vorlegal, ante la situación que estamos viviendo, se está aceptando la presentación de dicha solicitud de forma telemática. Además, se está dando preferencia en la Oficinas de Extranjería a las solicitudes de permiso de trabajo de personal sanitario.

En Vorlegal, estamos especializados en Extranjería y Derecho Laboral para profesionales sanitarios, por lo que, os animamos a que contactéis con nosotros si os encontráis en esta situación.

 

 

 

 

El Gobierno ha publicado en el BOE, hace pocas horas la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Mediante esta Orden se regula la contratación excepcional de Médicos Internos Residentes, Médicos que han obtenido la especialidad en países Extracomunitarios e incluso se regula la contratación de estudiantes de medicina y de médicos que ya están jubilados.

¿A qué especialidades se aplican estas medidas?

Las medidas son aplicables para las siguientes especialidades, que se consideras especialmente necesarias ante esta situación de crisis sanitaria:

  • Geriatría,
  • Medicina del Trabajo,
  • Medicina Familiar y Comunitaria,
  • Medicina Intensiva,
  • Medicina Interna,
  • Medicina Preventiva y Salud Pública,
  • Neumología,
  • Pediatría y sus Áreas Específicas,
  • Radiodiagnóstico,
  • Microbiología y Parasitología,
  • Enfermería del Trabajo,
  • Enfermería Familiar y Comunitaria,
  • Enfermería Geriátrica y Enfermería Pediátrica.

¿Durante cuanto tiempo podrán ser contratados?

Se establece una contratación por 3 meses prorrogables para los profesionales que reúnan los requisitos que a continuación vamos a destacar.

 

¿Qué Médicos Extracomunitarios pueden ser contratados?

Se va a proceder a la contratación de Médicos que hayan obtenido el Título de Especialista, en alguna de las especialidades antes referidas, siempre y cuando, se cumplan los siguientes requisitos:

  • Que ya haya iniciado el trámite de Reconocimiento de Efectos Profesionales de su Especialidad Médica. Por tanto, ya deberá tener homologado el Título General de Medicina.
  • Que ya hayan sido evaluados positivamente por el Comité de evaluación.
  • O que hayan superado la parte teórica de las pruebas teórico-prácticas.

Para identificar a los profesionales que reúnen estas características, el Ministerio de Sanidad va a enviar un listado a las Comunidades Autónomas para que se pongan en contacto directamente con los profesionales.

Por tanto, hay que tener en cuenta que no se va a contratar a cualquier Médico Extracomunitario que tenga una Especialidad de este tipo, sino que debe haber comenzado el trámite de Homologación de la Especialidad (Reconocimiento de Efectos profesionales) y además, haber superado la evaluación inicial del Comité.

¿Cómo sé si he pasado la evaluación inicial del Comité?

Si usted ha superado esta fase inicial, debería haber recibido una notificación por parte de la Subdirección General de Ordenación Profesional, informándole sobre esta circunstancia.

Además, los Servicios de Salud de cada Comunidad Autónoma podrán llamarle, de acuerdo a lo establecido en la Orden, si reúne los requisitos.

 

¿Qué Médicos Internos Residentes podrán ser contratados?

La referida Orden establece la prórroga de la contratación de los residentes en el último año de formación, de las especialidades antes mencionadas. Además, los MIR no efectuaran las rotaciones habituales, si que se prestarán servicios solamente en la unidades que precisen de refuerzo especial.

Por otro lado, se establece la posibilidad de que los MIR de las especialidades antes señaladas puedan ser trasladados a otras Comunidades Autónomas con especial necesidad asistencial.

También se establece una medida excepcional de contratación de profesionales que realizaron las pruebas selectivas 2018/2019 de formación sanitaria especializada y que no resultaron adjudicatarios de plaza. Para ello, es necesario haber superado la puntuación mínima.

¿Qué otras medidas de contratación contempla esta Orden?

  • Reincorporación de Médicos y Enfermeros jubilados, siempre que sean menores de 70 años.
  • Contratación de Estudiantes de último curso de Medicina y Enfermería, para realizar labores de auxilio y siempre supervisados por un profesional sanitario.
  • Reincorporación voluntaria del personal con dispensa absoluta de asistencia al puesto de trabajo por ejercicio de funciones sindicales.

Cualquier duda, puede ponerse en contacto con nosotros a info@vorlegal.com.