Autor.- Mario Lucero Bermejo, Abogado especialista en Derecho Administrativo. 

Recientemente el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, con ocasión del recurso contencioso-administrativo interpuesto, por el cauce del procedimiento especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, por la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos (CESM), contra la inactividad del Ministerio de Sanidad en lo referente al estado de alarma para la gestión de dicha crisis sanitaria.

El objeto del presente post es analizar el contenido de dicha sentencia y determinar en qué casos los afectados podrán reclamar a la Administración, por esta falta de medidas de prevención básicas para combatir el COVID-19.

En la demanda se denunciaba «El incumplimiento por parte de la Administración General del Estado, y más concretamente por el Ministerio de Sanidad, de las obligaciones al mismo exigibles, conforme a lo establecido en el art 12.4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria por el Covid-19, al no haberse adoptado medidas inmediatas y eficaces para proveer del material necesario para proteger a los profesionales sanitarios». Y se reclamaba el cese de dicha inactividad, «con la finalidad de preservar el derecho fundamental a la vida y a la integridad física del artículo 15 CE», así como, que se requiriera al Ministerio de Sanidad para que «adopte todas las medidas necesarias para que tenga lugar la dotación a los profesionales sanitarios de las medidas de protección que, desde el punto de vista científico, son las necesarias para preservar el derecho a la integridad física de los mismos y que, al menos, deben consistir en BATAS IMPERMEABLES, MASCARILLAS FPP2, FPP3, GAFAS DE PROTECCIÓN, CALZAS ESPECÍFICAS y CONTENEDORES GRANDES DE RESIDUOS, siguiendo las recomendaciones de la OMS y los protocolos de protección del propio Ministerio de Sanidad, en todos los Centros hospitalarios, Centros asistenciales de Atención Primaria, Servicios de Emergencias, Servicios de Asistencial Rural, centros con pacientes institucionalizados así como todos los demás centros asistenciales del territorio nacional ya sean públicos o privados y cualesquiera otras dependencias habilitadas para uso sanitario; dando cuenta inmediata tanto al tribunal como a la recurrente, mediante informe, de las actuaciones que se vayan realizando».

El fallo de la Sentencia estima en parte el recurso y declara que «los profesionales sanitarios carecieron de los medios de protección necesarios lo cual supuso un serio riesgo para los derechos fundamentales que les reconoce el artículo 15 en relación con los artículos 43.1 y 40.2 de la Constitución”, desestimando sin embargo el resto de las pretensiones deducidas en la demanda, al entender que “La progresiva normalización de la dotación y distribución de medios de protección”, permite “descartar que exista en la actualidad la carencia que sí hubo en los primeros momentos de la pandemia. La Sentencia considera “innecesarios, por tanto, los requerimientos pretendidos, ya que no hay inactividad que deba cesar ni falta de medios que deba corregirse ni, mucho menos, lesión actual de derechos fundamentales» (del FD 8º).

 

VÍA ABIERTA PARA LA RECLAMACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA.-

Aun con esta matización, es evidente que la mencionada Sentencia abre la vía de la reclamación de responsabilidad patrimonial a todos aquellos profesionales sanitarios que se vieron lesionados durante la gestión de la pandemia.

Conviene no obstante, concretar y matizar los distintos ámbitos: objetivo, subjetivo y temporal, a los que cabria extender la responsabilidad patrimonial en base a la Sentencia que comentamos:

Ámbito objetivo de la responsabilidad patrimonial.-

Conforme a los propios pronunciamientos de la Sentencia, el ámbito objetivo de la responsabilidad patrimonial exigible en este caso, son el derecho a la vida y a la integridad física y moral, el derecho a la protección de la salud y el derecho a la seguridad e higiene en el trabajo que consagran y amparan los artículos 15, 43.1 y 40.2 de nuestra constitución, respectivamente.

Quedan comprendidas por tanto, todas las lesiones producidas como consecuencia de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19, incluidas las físicas (trastornos, convalecencias, incapacidades y hasta el fallecimiento), las psíquicas (daños morales) y las económicas (perjuicios económicos, daño emergente y lucro cesante).

Ámbito subjetivo de la responsabilidad.-

Sujeto pasivo del daño pueden ser todos los profesionales sanitarios que desarrollaron su actividad laboral durante la pandemia, así como, sus familiares y allegados.

Dentro del término genérico de “profesional sanitario”, ha de incluirse conforme a la Ley 44/2003, de ordenación de las profesiones sanitarias, tanto a los Licenciados en Medicina, en Farmacia, en Odontología y en Veterinaria y a los Diplomados en Enfermería, en Fisioterapia, en Terapia Ocupacional, en Podología, en Óptica y Optometría, en Logopedia y en Nutrición Humana y Dietética, protésicos dentales e higienistas dentales, como también, a los Técnicos Superiores en Anatomía Patológica y Citología, en Dietética, en Documentación Sanitaria, en Higiene Bucodental, en Imagen para el Diagnóstico, en Laboratorio de Diagnóstico Clínico, en Ortoprotésica, en Prótesis dentales, en Radioterapia, en Salud Ambiental y en Audioprótesis y a los Técnicos de Grado Medio en Cuidados Auxiliares de Enfermería y Farmacia y Técnicos de Emergencias, entre otros profesionales del área sanitaria que estén en posesión de los títulos de formación profesional legalmente establecidos, conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional.

Ámbito espacial de la responsabilidad.-

El ámbito laboral en el que desarrollaron su actividad los profesionales sanitarios durante la pandemia y en los que, según argumenta la demanda, no se siguieron las recomendaciones de la OMS, ni los protocolos necesarios para preservar el derecho a la integridad física de los mismos, abarca a «todos los Centros hospitalarios, Centros asistenciales de Atención Primaria, Servicios de Emergencias, Servicios de Asistencial Rural, centros con pacientes institucionalizados así como todos los demás centros asistenciales del territorio nacional ya sean públicos o privados y cualesquiera otras dependencias habilitadas para uso sanitario»

Administración responsable.-

En lo concerniente a que Administración incumbe la responsabilidad por la carencia de medios de protección necesarios en los ámbitos descritos, la Sentencia en su Fundamento de Derecho Séptimo establece que «no nos corresponde en este proceso hacer un juicio de culpabilidad, ni imputaciones de responsabilidad, sino establecer si ha existido afectación de derechos fundamentales y tal extremo ya lo hemos constatado por lo que debemos acoger la primera de las pretensiones de la demanda y declararlo así, si bien con la precisión, ya explicada, de que la incapacidad se ha de predicar del Sistema Nacional de Salud en su conjunto y no sólo de la Administración General del Estado o del Ministerio de Sanidad aunque, dirigiéndose la demanda solamente contra el Ministerio de Sanidad, no podamos extender nuestro pronunciamiento más allá».

Argumenta la Sentencia a este respecto, que «en el comienzo del impacto de la pandemia, el Ministerio de Sanidad, aunque también el conjunto de Administraciones Públicas con responsabilidades en lo que el artículo 44 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, llama Sistema Nacional de Salud, que integran «el conjunto de los Servicios de Salud de la Administración del Estado y de los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas», no fue capaz dedotar a los profesionales de la salud de los medios precisos para afrontar protegidos la enfermedad y que asícorrieron el peligro de contagiarse y de sufrir la enfermedad, como efectivamente se contagiaron muchos yentre ellos hubo numerosos fallecimientos».

Aunque la demanda de inactividad proyectaba su reclamación hacia los meses de enero y febrero y la primera quincena de marzo de 2020, las decisiones y actuaciones emprendidas a partir del 14 de marzo (fecha de entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, por el que se declaró el estado de alarma) son relevantes para identificar las Administraciones concernidas por el abastecimiento de medios de protección a los profesionales sanitarios. Porque según argumenta la Sentencia, “Hasta el 14 de marzo de 2020 eran las Comunidades Autónomas si bien a partir de esa fecha pasaron a estar bajo la dirección ministerial. En consecuencia, la situación existente respecto de la disposición de medios de protección hasta esa fecha también tiene que ver con ellas”.

Nos encontramos por tanto, ante un supuesto de Responsabilidad concurrente de las Administraciones Públicas que conforme a lo establecido en el artículo 33.1 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, deben responder solidariamente frente al particular.

Ámbito temporal.

Por último y en cuanto al ámbito temporal de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial que pretendan fundamentarse en la Sentencia que comentamos, hay que tener en cuenta que los argumentos en que se basa la propia sentencia para desestimar las demás pretensiones de la demanda (excluida la declaración de vulneración de los derechos fundamentales invocados).

Señala la Sentencia a este respecto que “tal como acreditan los informes quincenales presentados por el Ministerio de Sanidad en cumplimiento de la medida cautelar acordada por el auto de 20 de abril de 2020, constan un progresivo incremento en la adquisición de medios de esta naturaleza y la normalización de su distribución a los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas y a los de Ceuta y Melilla. También se debe señalar como hecho notorio que los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas han podido, al flexibilizarse la centralización de las adquisiciones, hacerse con más medios”. Lo que permite a los Magistrados de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo “descartar que exista en la actualidad la carencia que sí hubo en los primeros momentos de la pandemia” considerando“innecesarios por tanto, los requerimientos pretendidos, ya que no hay inactividad que deba cesar ni falta de medios que deba corregirse ni, mucho menos, lesión actual de derechos fundamentales” (del FD 8º).

Todo lo cual no excluye, como lo reconoce la propia Sentencia, que las pretensiones que puedan tener fundamento actualmente, tendrían que dirigirse principalmente contra los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas, ya que el estado de alarma expiró el 21 de junio de 2020 y en ese momento, desapareció la dirección asumida hasta entonces había asumido el Ministerio de Sanidad, recobrando a partir de ese momento las Comunidades Autónomas la plenitud de sus competencias.

Si te encuentras en este caso, puedes contactar con nosotros.

 

El problema de la sobrecarga asistencial que sufren los Médicos de Familia y de Pediatría, así como las Enfermeras, en los centros de Atención Primaria, en comunidades como Madrid, Galicia y otras, no es nuevo. Siempre ha existido la pretensión, por parte de estos profesionales, de poder desarrollar su trabajo de una forma adecuada, disponiendo de tiempo suficiente para atender a cada paciente y teniendo un cupo razonable y adecuado a su capacidad laboral. 

 

Por tanto, la sobrecarga asistencial podría definirse como el estrés generado en un profesional sanitario, debido al excesivo número de pacientes que ha de atender diariamente, y que superan ampliamente su capacidad de trabajo. 

 

Estas situaciones, aunque ya han estado presentes durante los últimos años, se han agravado en la actualidad con motivo del covid-19. Y ello, no sólo porque esta pandemia haya provocado la baja temporal de muchos médicos de atención primaria (recordemos que durante muchas semanas han tenido que trabajar sin los medios de protección adecuados), sino también por la dosis extra de estrés que genera la atención de este tipo de pacientes. 

 

Muchos profesionales entienden que, ante esta situación extraordinaria de pandemia, no solo no se ha ampliado el personal, sino que el que ya había, tiene que hacer otras funciones adicionales, tales como innumerables llamadas telefónicas a los posibles afectados, gestionar la incapacidad temporal de los positivos, visitas a domicilio de los afectados etc. y todo ello, sin olvidar que sigue existiendo la necesidad de atender a otros pacientes por patologías ajenas al covid-19. 

 

Recordemos también en este sentido, que a pesar de la disposición de muchísimos médicos extracomunitarios para trabajar durante esta pandemia, no se han agilizado los procesos de homologación, ni se ha contratado una cantidad de médicos extracomunitarios apreciable. Por lo que en muchas ocasiones, aunque se intente cubrir una plaza en atención primaria, no es posible debido a la carencia de profesionales

 

Por consiguiente, es más que entendible el estrés que genera en el personal sanitario ver que no pueden prestar un servicio de salud adecuado a los pacientes, por esa carencia de medios. Estrés que puede desembocar en un serio problema de salud para el facultativo. 

 

Prevención de riesgos laborales

 

Cada Comunidad Autónoma, a través de cada uno de los Servicios de Salud autonómicos, tiene la obligación de velar por la seguridad laboral de sus trabajadores. 

 

Así, en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, se prevee que corresponde al empleador, en este caso, a la Administración, tomar todas las medidas a su alcance para evitar o prevenir situaciones de riesgo para la salud o la integridad de quienes prestan servicios para esa concreta Administración.  

 

En consecuencia, ante una situación de riesgo, como puede ser la sobrecarga asistencial, la Administración debe tomar las medidas adecuadas para evitar que se produzca el referido estrés, y que pueda dar lugar a una situación de enfermedad para el facultativo, que le imposibilite temporalmente para trabajar. 

 

Esas medidas pasarían por la contratación de más personal, la correcta distribución de las tareas entre el equipo de profesionales, y una mejor organización del trabajo, por poner un ejemplo. 

 

¿Qué ocurre cuando no se toman estas medidas?

 

Cuando la Administración no toma las medidas adecuadas para evitar un riesgo laboral, puede incurrir en responsabilidad, generando el deber de indemnizar al facultativo por la existencia de un accidente laboral. 

 

Para ello es necesario que se den tres requisitos

1.- Que efectivamente haya existido una situación de riesgo y que la Administración no haya puesto los medios necesarios para evitarla. 

2.- Que exista un daño efectivo

3.- Que este daño se haya producido por la inexistencia de medios de prevención

 

Como ejemplo de lo anterior, podemos considerar el caso que fue resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, en sentencia de fecha 29 de abril de 2019. 

 

En esta sentencia se da la razón a un Pediatra, que había comunicado en varias ocasiones a Gerencia del SERGAS en Ourense, la sobrecarga asistencial que estaba sufriendo, siendo diagnosticado finalmente de coroidopatía serosa central, enfermedad oftalmológica que está asociada con el estrés y la ansiedad. Este Pediatra tenía en su cupo más de 1.300 niños, subiendo la cantidad cada año, y siendo el único Pediatra de su centro de salud. 

 

En este caso, el Tribunal consideró que, aunque el Pediatra había puesto en conocimiento de la Administración la situación de sobrecarga asistencial, ésta no hizo nada por evitarlo. Es decir, conociendo la situación de riesgo, no se pusieron los medios para evitarlo

 

Al haberse producido el diagnóstico de esta enfermedad en el contexto de la permanencia de ese factor de riesgo, y sin que existieran otras concausas que explicar el origen de la enfermedad, entiende el Tribunal que se dan todos los requisitos para hablar de responsabilidad por parte de la Administración, por lo que se acabó estimando la demanda del Pediatra y se le concedió indemnización por accidente laboral. 

 

¿Es aconsejable denunciar a la Administración en estos casos?

 

Como siempre en estos casos, se suele hablar de denunciar a la Administración por la comisión de un delito contra la seguridad de los trabajadores. Sin embargo, esta vía es mucho menos efectiva, dado que los tipos penales aplicables presentan unos requisitos bastante rígidos, que hacen que solamente en los casos flagrantes se pueda obtener un resultado favorable al trabajador en la denuncia. 

 

En consecuencia, entendemos que la vía adecuada para reclamar a la Administración por sobrecarga asistencial es la vía Social, por infracción del deber de prevención de riesgos laborales. 

 

En Vorlegal, somos especialistas en este tipo de reclamaciones. Si te encuentras en esta situación, contacta con nosotros

 

Recientemente el prestigioso periódico The New York Times, calificaba a los profesionales sanitarios españoles como de “kamikazes”, debido a que están atendiendo a pacientes con coronavirus sin los medios de protección individual (EPIs) adecuados.

Se describe en el vídeo informativo de dicho periódico, cómo los profesionales sanitarios están trabajando en unas condiciones de riesgo extremo, usando bolsas de basura en vez de batas impermeables, improvisadas viseras protectoras a base de gorras y portafolios de plástico o gafas de bucear en vez de gafas de protección.

Ello, unido a las cuestionables decisiones tomadas por las autoridades, referentes a contar con personal jubilado para cubrir las necesidades asistencias (recordemos que son población de riesgo), o de que los profesionales sanitarios llegaran a trabajar con síntomas leves de coronavirus, ha contribuido a que haya una tasa muy alta de afectados por este virus entre los profesionales sanitarios.

Actualmente, se estima que hay más de 5.400 profesionales sanitarios con diagnóstico de Covid-19. Una cifra desmesurada comparada con la registrada en otros países. Incluso ya se han dado los primeros casos de fallecimiento entre profesional sanitario por contagio de Covid-19.

¿Quién tiene la responsabilidad de prevenir este tipo de riesgos?

Tal y como comentábamos en otro post sobre la falta de prevención en casos de agresiones a profesionales sanitarios, corresponde al empleador dotar a los trabajadores de los medios de seguridad necesarios para desempeñar su profesión.

Así se establece en el art. 14.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre sobre Prevención de Riesgos Laborales: “el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo”.

Este es el fundamento por el cual el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, acordara en fecha 20 de marzo de 2020, requerir a la Comunidad Autónoma de Madrid para que en el plazo de 24 horas, facilitara los conocidos como EPIs (batas impermeables, mascarillas, gafas de protección, entre otros), a los centros sanitarios madrileños.

A pesar de ello, los equipos de protección siguen siendo deficientes o inexistentes en la mayoría de centros sanitarios madrileños.

Ello ha motivado que en la primera sentencia recaída sobre este asunto, dictada por el Juzgado de lo Social único de Teruel, en fecha 3 de junio de 2020, se condene al Servicio Aragonés de Salud, declarando la sentencia que dicha Administración ha vulnerado los derechos de los trabajadores (profesionales sanitarios) de esa provincia, en materia de prevención de riesgos laborales, poniendo en riesgo grave su vida, integridad física y salud, y lesionando su derecho a la integridad física y a la protección de la salud. Además se condena al Servicio Aragonés de Salud al restablecimiento de los derechos vulnerados, y a proporcionar a los empleados públicos sanitarios los equipos de protección individual adecuados por riesgos de exposición ante el agente biológico virus SARS-CoV-2 y el riesgo de contagio o infección desarrollando la enfermedad Covid-19.

En dicha Sentencia, en donde se hace una magnífico análisis de los antecedentes relevantes, se determina lo siguiente:

  • La salud es un derecho fundamental (contrariamente a lo que defendía, sorprendentemente, la Administración Pública).
  • La normativa de prevención de riesgos laborales es de plena aplicación a las relaciones jurídicas entre que rigen entre las Administraciones como empleadoras y el personal sanitario como trabajador.
  • No existe causa de fuerza mayor que exonere de responsabilidad a la Administración. Se considera que los riesgos que se han producido eran perfectamente previsibles e acuerdo a los numerosos avisos y recomendaciones de la OMS, desde enero de 2020, y acrecentados en febrero de 2020, y asimismo, con los propios informes del Gobierno desde el 23 de enero de 2020, de los que se desprenden que conocían esos datos de la OMS, y por tanto, podían prever la forma de propagación del virus entre personas, debido a las recomendaciones de distanciamiento social y acopio de EPIS para sanitarios, con objeto de evitar la propagación derivada del estrecho contacto con los afectados.

Por tanto, se ha demostrado con esta primera sentencia que la forma adecuada para reclamar por esta falta de medidas de seguridad es la demanda contra el correspondiente Servicio de Salud por infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales.

Véase la sentencia: SENTENCIA TERUEL COVID MEDIDAS PREVENCION

¿Quién puede reclamar?

Todo aquel profesional sanitario que, debido a la ausencia de medidas suficientes de seguridad, haya sufrido un contagio de COVID-19, en el ejercicio de la profesión, puede reclamar contra su empleador, ya sea una empresa privada o el Servicio Público de Salud, por incumplimiento de la normativa referente a prevención de riesgos laborales.

La emergencia sanitaria que vivimos no puede ser excusa para no facilitar estos medios de seguridad, siendo una cuestión de la que las Administraciones deberían haberse ocupado de forma prioritaria.

Si eres profesional sanitario y te encuentras en esta situación, ponte en contacto con nosotros en info@vorlegal.com o en el tlf 649 06 17 67.

Actualización 30 de septiembre de 2020

Ayer, día 29 de septiembre de 2020, se aprobó en el Consejo de Ministros un nuevo Real Decreto Ley que contiene medidas urgentes que posibilitan que tanto las Comunidades Autónomas como el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) contrate de forma excepcional a personal facultativo y no facultativo extracomunicario con la finalidad de hacer frente a la crisis sanitaria originada por la COVID-19.

¿Quién puede optar a este tipo de contratación?

Este texto legal recoge, así, la posibilidad de contratar a personal extracomunitario sin el título de Especialidad homologado en España, para realizar las funciones propias de su especialidad en dos supuestos:

  1. Los que se hayan presentado al MIR y hayan superado la nota mínima, pero no hayan obtenido plaza, mediante relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud.

Es decir, es necesario haberse presentado a la anterior convocatoria del MIR (2019/2020) y haber superado el examen, aunque sin obtener plaza.

  1. Aquellos profesionales sanitarios que cuenten con un título de Especialista extracomunitario, y hayan solicitado la homologación del mismo, habiendo superado el expediente la fase de valoración por parte del Comité de evaluación y haya emitido un informe propuesta no negativo.

Es decir, que es necesario haber iniciado el expediente de homologación del título de especialidad y haber pasado el informe del Comité de Evaluación de forma positiva.

Recordamos que el Comité de Evaluación, tras examinar el expediente del interesado puede resolver emitiendo cuatro tipos diferentes de Informe-propuesta:

  • Informe-propuesta negativo de evaluación del expediente: Este es el único caso en el que el interesado no podría ser contratado en virtud del Real Decreto-Ley 29/2020.
  • Informe-propuesta condicionado a la realización de un periodo de ejercicio profesional en prácticas en la especialidad de que se trate.
  • Informe-propuesta condicionado a la realización de un periodo complementario de formación en la especialidad de que se trate.
  • Informe-propuesta condicionado a la superación de una prueba teórico-práctica, seguida de la posterior realización de un periodo de ejercicio profesional en prácticas evaluado.

 

¿Durante cuánto tiempo se extendería la contratación?

Se establece que este tipo de contratación es de carácter transitorio. Por tanto, los contratos que se suscriban, tendrán una duración de 3 meses, prorrogables hasta un máximo de un año.

En este punto, llama poderosamente la atención que incluso la contratación de los MIR esté contemplada de forma transitoria, dado que el contrato de formación de especialistas, tiene una finalidad formativa, no solamente laboral, y esta finalidad solamente se cumple si se puede llegar a culminar la formación como especialista durante los años que correspondan (normalmente, 4 o 5 años)

Entendemos que un contrato de formación de especialistas no está destinado a cubrir una necesidad asistencial, sino a formar a un especialista hasta la obtención del Título de Especialista correspondiente, por lo que la duración de estos contratos, posiblemente pueda impugnarse en el futuro.

Por último, se establecen también otras medidas sobre cambio de destino de personal de enfermería y de medicina a la prestación de servicios excepcionales.

  • El personal estatutario de enfermería y médico facultativo especialista de área de cualquier especialidad, se podrán destinar a otra especialidad distinta dentro de su mismo hospital.
  • Este mismo personal podrá pasar del hospital al centro de salud de su zona en caso de necesidad. Por otro lado, si las necesidades están cubiertas en los centros de salud, el personal de éste podrá pasar a prestar servicios en el Hospital.
  • Se podrá destinar al personal sanitario funcionario o laboral autonómico a cualquier dispositivo asistencial del Sistema Nacional de Salud dentro de su provincia de destino.

 

Actualización marzo 2020

Son muchas las solicitudes que hemos recibido en Vorlegal, de profesionales sanitarios de México, Argentina, Colombia, Perú y de Latinoamérica en general, dispuestos a trabajar en la sanidad pública o privada española en el contexto de emergencias sanitaria que estamos viviendo. Lo cual, aprovechamos para agradecer profundamente desde aquí.

Mediante este post vamos a intentar orientar en la medida de lo posible a estos profesionales para que puedan efectivamente cumplir su voluntad solidaria y profesional de ayuda.

¿Dónde me puedo dirigir para solicitar empleo?

En este momento, están solicitando profesionales sanitarios tanto desde la Sanidad Pública, como desde la Sanidad Privada.

En cuanto a Sanidad Pública, el Servicio que tiene mayor necesidad de contratación es el Servicio Madrileño de Salud, dada la apertura de un centro hospitalario de campaña como es el del IFEMA.

En este sentido, os podéis dirigir a Recursos Humanos del Sermas (dtrh@salud.madrid.org) y al Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Madrid (icomem@icomem.es).

En cuanto a la Sanidad Privada, por parte de los grandes grupos de sanidad privada como son Sanitas y HM Hospitales, se está procediendo también a la contratación de personal sanitario. Por lo que aconsejamos que se visiten las webs de estos centros.

¿Cómo se realiza la solicitud de permiso de trabajo?

Una vez que ya se ha conseguido una oferta de trabajo, hay dos posibilidades:

  • Solicitar el permiso de residencia y trabajo inicial, si la persona a contratar se encuentra en el extranjero.
  • Solicitar una modificación del permiso de estudios o residencia no lucrativa, a permiso de trabajo, si el profesional se encuentra en España.

Hasta ahora ambos procedimientos, requerían solicitar cita previa (lo cual demora entre uno y dos meses), entregar la solicitud y toda la documentación de forma presencial y esperar entre 4 y 6 meses para la resolución del expediente.

Esto haría totalmente inviable la contratación de ningún profesional sanitario para prestar servicios ante esta crisis sanitaria.

Por lo que hemos podido averiguar en Vorlegal, ante la situación que estamos viviendo, se está aceptando la presentación de dicha solicitud de forma telemática. Además, se está dando preferencia en la Oficinas de Extranjería a las solicitudes de permiso de trabajo de personal sanitario.

En Vorlegal, estamos especializados en Extranjería y Derecho Laboral para profesionales sanitarios, por lo que, os animamos a que contactéis con nosotros si os encontráis en esta situación.

 

 

 

 

Planteamiento

Recientemente se ha conocido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de fecha 14 de octubre de 2019, por la cual, se da la razón a un odontólogo, reconociendo que entre la Clínica Dental y el profesional, existía una relación laboral y no una prestación como autónomo, como defendía la empresa demandada.

El problema de los falsos autónomos ha tenido mucha repercusión en el sector del reparto de comidas, pero la realidad es que, en el sector sanitario, este problema está muy extendido desde hace años.

Es habitual ver en Clínicas Dentales, Estéticas o Residencias de Tercera Edad, profesionales sanitarios que están contratados en régimen de autónomos, cuando en realidad no tienen margen de maniobra a la hora de prestar sus servicios profesionales. Es decir, la empresa impone el precio de sus servicios, el horario en el que van a desarrollarlos, a qué pacientes tienen que atender, los medios que van a usar etc.

 

¿Qué perjuicios generan estos contratos al personal sanitario?

La respuesta es obvia, al no tener un contrato laboral, no existe derecho a vacaciones, ni a bajas laborales, la empresa no tiene que tributar a la Seguridad Social, desplazando esta obligación al trabajador, y sobre todo, existe una libertad absoluta para dejar de contar con el trabajador en el momento que a la empresa le parezca oportuno, sin derecho a obtener indemnización alguna.

 

¿Cuándo se puede considerar que existe una relación laboral?

De acuerdo a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores y en la doctrina del Tribunal Supremo que lo interpreta, existe una relación laboral cuando se da un triple factor:

  1. Ajenidad de los resultados.- Es decir, la empresa establece el precio del servicio y factura al cliente, recibiendo los resultados del trabajo. Ojo, porque esto es independiente al hecho de que el trabajador pueda cobrar una comisión por cada cliente sobre el que ha trabajado. De hecho, estas comisiones suelen ser fijadas también por la empresa.
  2. Dependencia.- El trabajo se desarrolla en las instalaciones y con los medios facilitados por la empresa, que es la que se encarga de definir los horarios de trabajo, los servicios que se van a prestar y la que asigna los pacientes a los distintos profesionales.
  3. Retribución de los servicios.- La retribución suele ser impuesta igualmente por la empresa. El hecho de que el trabajador reciba comisiones por clientes atendidos no le despoja al profesional de su condición de trabajador, ya que es perfectamente compatible ser trabajador por cuenta ajena con el ingreso de comisiones.

 

Como indica el Tribunal Supremo, un contrato o una relación contractual ha de ser definida de acuerdo al verdadero contenido del mismo, y no a la calificación que le den las partes. Es decir, un contrato es lo que es, y no lo que las partes quieran que sea. Por tanto, existirá relación laboral siempre que se den estos requisitos que acabamos de ver, independientemente de que se haya suscrito un contrato como trabajador autónomo o de arrendamiento de servicios.

Si eres un profesional sanitario y te encuentras en esta situación, ponte en contacto con nosotros.