Actualidad

El brote de viruela símica en varios países ya es una emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII). La declaración de ESPII es el nivel más alto de alerta en materia de salud pública a nivel mundial. A inicios del mes de agosto se confirmaron 28.880 casos de viruela símica en 80 países y al menos diez muertos y muy a nuestro pesar España lidera el ranking europeo de casos confirmados, con más de 4 mil confirmados. 

La viruela símica, comúnmente conocida como viruela del mono, es una enfermedad que puede propagarse de animales a seres humanos. También puede propagarse de persona a persona. Aunque, por regla general, la transmisión se produce por vía respiratoria, las características de estos casos apuntan a que tambíén se da el contagio mediante mucosa durante relaciones sexuales. 

Sintomatología 

Los síntomas varían de unas a otras personas, conforme a su estado de salud, la edad y demás características propias de cada una de ellas. 

El síntoma más característico de esta enfermedad son las erupciones en la cara, manos, las plantas de los pies, los ojos, la boca, el cuello, la ingle y/o las regiones genitales-anales del cuerpo.

 

Protocolo de actuación 

Una vez que la persona detecta la sintomatología ya descrita o que haya estado en contacto con alguien contagiado o posiblemente infectado deberá llamar a su centro médico o personal de atención de salud y seguir sus recomendaciones. 

Por regla general, el asistente médico le indicará qué pruebas debe de realizarse y no podrá exponerse hasta que no se le haya comunicado el resultado de la prueba, debiendo aislarse hasta entonces. 

Debe vigilar todas estas posibles variaciones y síntomas durante los próximos veintiún días de contacto o exposición a virus. Evitar el contacto con las demás personas siempre que se pueda y avisar de ser posible o portador al resto. Como complemento de protección debe lavarse y desinfectarse las manos con frecuencia. 

Y si finalmente, el resultado es positivo deberá aislarse en su domicilio o centro de salud si fuere necesario, hasta que remitan los síntomas. 

Pero, ¿qué sucedería si la persona infectada y portadora no sigue el protocolo de actuación y contagia a determinadas personas más vulnerables a esta enfermedad?, es por ello que vamos a analizar este tema desde un punto de vista jurídico. 

Responsabilidad derivada del contagio de la viruela símica. 

Es pronto como para hablar de jurisprudencia relativa al caso, pero puede valorarse, por analogía, la responsabilidad que conllevan determinadas situaciones de contagio. 

Partimos de una breve comparación con las ETS, donde la persona contagiada y conocedora es responsable del contagio y sus consecuencias sanitarias como jurídicas. 

Pero, previamente a su examen, debemos determinar qué personas pueden ser responsables legales. 

Es requisito fundamental que la persona infectada tenga plena conciencia de estar infectado, bien de forma diagnosticada bien por sintomatología o contacto. De este supuesto, se determina como sujeto activo el propio contagiado. 

De otro lado, cabe plantearse si el médico o facultativo no detecta la enfermedad o incumple el protocolo de prevención, ¿podría incurrir en responsabilidad?, y de ser así ¿de qué tipo de responsabilidad se trataría?. 

Vayamos punto por punto. 

 

 

• Responsabilidad del sujeto transmitente: 

 

Una persona que está contagiada y por tanto, es portador de la enfermedad, puede ser responsable de transmitirla si, sabiéndolo, mantiene contacto o relaciones sexuales con otras personas. ¿Cabría afirmar una especie de dolo?, ¿quizás eventual si no lo pretende contagiar pero es conocedor de que con su comportamiento lo transmitirá?. 

Existe jurisprudencia y doctrina acerca de enfermedades como el VIH que nos permiten darle cierto sentido a la responsabilidad que puede devenir de una transmisión de la viruela símica y donde los tribunales podrían acogerse. 

La mayor parte de la jurisprudencia española mantiene la siguiente teoría como regla general: “En España solo se castiga penalmente cuando se ha producido la transmisión del VIH a una tercera persona que de forma previa no ha sido informada y que, por consiguiente, no ha podido consentir la puesta en peligro”.

Se pueden castigar conductas sexuales realizadas con intención manifiesta de transmitir el VIH, aunque la misma no haya llegado a producirse, en grado de tentativa, es decir que es posible castigar el intento deliberado de transmisión sexual del VIH.

Cuando se trata de un tema personal, debemos dirigirnos a la Constitución que vela por nuestros derechos y posteriormente conectarla con la responsabilidad penal. Y no es otro que el art. 18.1 CE el que reconoce nuestro derecho a la intimidad, permitiendonos decidir sobre quién puede conocer nuestro estado de salud y más cuando pueden atentar contra la ética, integridad moral y provocar un juicio de valor social de reproche o discriminación. 

Quedan encuadrados en el artículo 149 del Código Penal, como un delito de lesiones doloso (incluyendo el dolo eventual), o bien en el artículo 152 del Código Penal, como un delito de lesiones imprudente, en ambos casos por causar a una tercera persona una enfermedad somática grave, esto es, aquella que es imposible curar o que mantiene una secuela física relevante más allá de la curación.

En la Sentencia del Tribunal Supremo 528/2011, de 6 de junio, se establece que el mantener relaciones sexuales sin informar a la pareja estable sobre el estado serológico no es delito. Esto se debe a que nadie está obligado a decir a un tercero que tiene VIH aunque ese tercero sea su pareja estable. 

No obstante, en la sentencia se exige un ejercicio de responsabilidad a la persona con VIH mediante dos acciones: 

1) que ponga todos los medios adecuados para evitar la transmisión y, 

2) que en caso de que se produzca una situación de riesgo debe declarar el estado serológico para que se puedan adoptar las medidas de profilaxis post exposición o para que la pareja sexual asuma el riesgo de la infección por el virus.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla 274/2012, de 23 de mayo, además, dictamina que tampoco se considera un delito de lesiones cuando la persona con VIH revela a su pareja estable su enfermedad y esta última acepta mantener relaciones sin precaución ni métodos preventivos.

Pero resulta importante hacer hincapié en que si se produjese la transmisión del VIH a una pareja sexual estable o esporádica sin tomar medidas de prevención, entonces sí se habría cometido el tipo penal del artículo 149 o del 152 del CP.

La otra parte de la doctrina se apoya en la idea de que se trata de un delito de lesiones, no necesariamente mediando un tercero, muy estrechamente vinculado con el apartado anterior. 

Sirva de ejemplo la Sentencia 1/2004 de la Audiencia Provincia de Madrid, que condenó a la acusada por un delito de lesiones dolosas a seis años de carcel y al pago de una indemnización de 100.000 €, dado que transmitió el VIH a su pareja con la que mantuvo relaciones sexuales durante dos años muchas veces sin precaución sin haberle informado de la enfermedad que padecía. 

Las lesiones se consideraron dolosas, no imprudentes, esto quiere decir que la agresora sabía perfectamente que el contagio se iba a producir y aun así no lo impidió. Además, cuando el autor del delito sea el cónyuge, se puede apreciar agravante por parentesco, circunstancia modificativa que aumenta la pena en sí. 

Debe tenerse en cuenta, que si el resultado final deviene en la muerte de la persona contagiada a raíz de tales lesiones imprudentes, podría apreciarse un delito de homicidio imprudente a consecuencia de la enfermedad sexual transmitida; incluso si se prueba que este era el fin del autor estaríamos ante una tentativa de homicidio. Por ello, deben de valorarse las circunstancias de cada caso concreto. 

Lo que sí resulta claro son los requisitos que deben de cumplirse para hablar de delito en estos casos: 

1º.- Debe acreditarse que la víctima padece la enfermedad, en este caso viruela símica, mediante pruebas e informes médicos;

2º.- Probar que la persona enferma era consciente de tal infección, es decir, conciencia y dolo (intencionalidad) por parte del autor transmitente. 

3º.- Los medios de transmisión de la enfermedad. 

4º.- Acreditar que la persona autora es la que portaba el virus y quién lo contagia a la víctima, descartando que esta segunda ya era portadora anterior. 

En conclusión, debe estudiarse el caso concreto, sus circunstancias y será la valoración final del juez quien determine la responsabilidad que le compete al autor de transmitir la viruela símica. Pero, por lo que hemos explicado se derivarían dos tipos de responsabilidad, de un lado la responsabilidad penal en cuanto al delito de lesiones y posible homicidio y de otro lado, la obligación de resarcir a la víctima con una indemnización, es decir, la responsabilidad civil. 

 

• Responsabilidad del médico o facultativo: 

 

El personal sanitario debe seguir un protocolo y realizar todas las pruebas necesarias para la correcta detección de la enfermedad y evitar su posterior transmisión. 

Cuando el paciente no es correctamente informado de su salud deja de tener la responsabilidad por transmisión en base al desconocimiento de su estado y es el médico quien debería haber actuado conforme a la “lex artis ad hoc». 

Este término es una construcción jurisprudencial que se ha ido perfilando en varias sentencias a lo largo de los años, siendo quizás la más significativa de todas ellas la del Tribunal Supremo de fecha 11 de marzo de 1991, que la define como:

“Aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina – ciencia o arte médico que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia en otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida (derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación o actuación lícita, de la correspondiente eficacia de los servicios prestados, y, en particular, de la posible responsabilidad de su autor/médico por el resultado de su intervención o acto médico ejecutado)».

Para apreciar la negligencia médica debe de existir una relación de causalidad entre la actuación del médico responsable y el resultado obtenido, asumiendo el médico la responsabilidad que se derive del caso concreto. 

Los artículos 35 y siguientes de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad enumeran las infracciones que puede cometer el personal sanitario y sus consecuentes sanciones, por ejemplo, considera como infracción grave “2.ª las que se produzcan por falta de controles y precauciones exigibles en la actividad, servicio o instalación que se trate”. 

También se aprecia en supuestos de transmisión por sangre o utilizar medios infectados en otras personas  no portadoras de la enfermedad. 

En estos casos es la responsabilidad del medio sanitario, en la que se pueden visualizar dos series de responsables, a saber: 

• el centro de transfusión sanguínea 
• y el cuerpo médico, en sentido amplio.

En términos generales, estos sujetos pueden verse vinculados en función de las distintas modalidades de operatividad de la relación paciente-médico-institución, lo que abarca desde la responsabilidad contractual hasta la extracontractual, y desde la culpa subjetiva hasta

la objetivación inherente al deber de seguridad.

 

Deber de secreto profesional del médico 

Siguiendo con la responsabilidad médica en este tipo de casos, analizamos el deber de secreto profesional que atañe a los facultativos que tratan este tipo de enfermedades infecciosas. 

Conforme al art. 5.1 de la Ley 41/2002 de la Autonomía del Paciente, el único titular del derecho a la información es el propio paciente. Solamente en caso de que el paciente permita de manera expresa o tácita, las personas vinculadas a él pueden ser informadas sobre su estado de salud. 

Por tanto, si el médico trata un paciente diagnosticado con VIH o en este caso, viruela del mono, no tiene el derecho a comunicar este diagnóstico a ninguna persona (incluyendo la pareja sexual del contagiado), salvo que el paciente haya manifestado su consentimiento. 

Esta conducta por parte del facultativo comportaría una quiebra del secreto profesional, tipificada en el art. 199.2 del Código Penal, con una pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para la profesión por tiempo de dos a seis años. 

No obstante, el profesional que incurre en el delito podría eximirse de responsabilidad alegando “estado de necesidad”, una causa de exención de responsabilidad regulada en el art. 20.5.º del Código Penal. El estado de necesidad implicaría que el profesional ha vulnerado el secreto profesional con el objetivo de evitar un mal propio o ajeno, lesionando así el derecho a la intimidad del paciente. Por tanto, ante el riesgo real para terceros y para evitar así un mal mayor consistente en el contagio de la pareja sexual del diagnosticado con VIH (porque por ejemplo el paciente no está poniendo las medidas necesarias para prevenir el contagio de su pareja, como la utilización del preservativo) el facultativo podría intentar acogerse a esta eximente.

Por otro lado, en el propio Código Deontológico se establece el deber del médico de informar a los pacientes con enfermedades de transmisión sexual de la obligación que tienen de comunicarlo a su pareja, advirtiéndoles que en caso de no hacerlo, el médico tiene el deber de revelárselo para proteger su salud (art. 51.5). 

El Tribunal Constitucional ya ha declarado que el art. 18.1 CE garantiza el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, vedando que terceros decidan cuándo divulgar información de nuestra vida privada, siendo además un derecho fundamental vinculado con el respeto de la dignidad de un individuo como persona (artículo 10.1 CE), de tal forma que el derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder resguardar su ámbito personal frente a la divulgación del mismo por terceros y frente a una publicidad no querida (Sentencia 218/2002 de 25 noviembre, sentencia 185/2002, de 14 de octubre). No obstante, señala el Alto Tribunal, «conviene recordar que el derecho fundamental que se denuncia como lesionado no es ilimitado, como ninguno lo es». De esta forma, cuando se produce una injerencia en el derecho a la intimidad de alguna persona, ha de ponderarse si esta injerencia en su esfera personal está justificada y es proporcionada. Además, deben tenerse en cuenta los siguientes valores: la medida no debe ir más allá de lo estrictamente necesario y debe atender a razones relevantes y convincentes que la justifiquen (STSJ Galicia, n.º 5/2008, de 16 de enero de 2008). 

Conclusiones: 

• Aunque aún no existe jurisprudencia sobre el asunto, podemos tomar como referencia las sentencias recaídas en casos de contagio del VIH. Según esta jurisprudencia, el portador de la enfermedad infecciosa, no tiene obligación de comunicarle su estado de salud a su pareja. No obstante, si no toma los medios adecuados para evitar la trasmisión de la enfermedad, podría tener responsabilidad penal por lesiones u homicidio imprudente. 
• La responsabilidad de facultativos en estos casos, como en todos los casos de negligencia médica, dependerán de si se ha actuado a los protocolos médicos y si con motivo de ello, se ha generado un daño indemnizable. 
• Por otro lado, aunque el facultativo tiene obligación de guardar secreto profesional sobre la enfermedad del paciente, puede “vulnerar” esa obligación en casos de necesidad, cuando se pretendan evitar daños a terceros. 

 

Sara Berrío Alarcón y Juliana da Silva. 

 

Como hemos comentado en otros posts, en Vorlegal solemos dirigir las demandas por negligencias médicas a las aseguradoras de responsabilidad civil de las clínica o profesionales responsables, debido a que entendemos que es la estrategia más eficaz, como hemos podido comprobar a lo largo de nuestra trayectoria en el mundo del Derecho Sanitario. 

 

Una de las “excusas” o alegaciones, que suelen formular las aseguradoras, consiste en indicar que no tienen responsabilidad por el importe de la franquicia, cuando estamos ante un contrato de seguro que incluye tal cláusula. 

 

En el contexto de los seguros, la franquicia es el total de dinero que el asegurado debe asumir por cuenta propia para cubrir el coste de los daños generados por un siniestro, según el contrato pactado previamente con la compañía aseguradora. Esto significa que si el seguro cuenta con una franquicia de 500 euros y el valor del daño asciende a 1500 euros, el seguro indemnizará por un total de 1.000 euros, correspondiendo al asegurado abonar los primeros 500 euros.

 

Esto es muy habitual en los seguros de autos, pero también se incluyen en algunos seguros de responsabilidad civil profesional. 

 

La franquicia se configura como una excepción oponible a terceros, al entender que delimita el riesgo asegurado. De una forma básica, podemos decir que el hecho de que sea oponible a terceros, significa que no se podía solicitar el importe de la franquicia directamente a la aseguradora. Ello, obviamente, beneficiaba a las aseguradoras en muchos casos.

 

Sin embargo, se está imponiendo la idea de que en los contratos de seguro obligatorios de clínica médicas y de profesionales sanitarios, ha de operar una excepción y entender que no se puede “esquivar” la responsabilidad del seguro, en perjuicio de los usuarios de servicios sanitarios, ya que si no, la obligación de aseguramiento – recogida en la Ley de Ordenación de Profesiones Sanitarias – quedaría sin contenido y no se cumpliría con el fin de la misma, que no es otro si no que los usuarios siempre estén cubiertos por los daños que se puedan generar en dichos centros sanitarios. 

 

En este sentido hemos conseguido una sentencia pionera en la Audiencia Provincial de Madrid, por la que, recogiendo nuestros argumentos, entiende la Sala que la franquicia de un contrato de seguro suscrito entre una aseguradora de Responsabilidad Civil y una famosa cadena de clínicas dentales, no se debe oponer al usuario, ya que le priva de su derecho de ser resarcido de los daños. 

 

Por ello, se confirma la condena a Dentix y su aseguradora, tras la demanda presentada a favor de un cliente de Vorlegal, condenando a las demandadas a indemnizar en el valor de 34 965,54 €.

 

Indica la referida Sentencia de la AP de Madrid de fecha 14 de julio de 2022, indica: 

 

“Así, los seguros obligatorios de responsabilidad civil tienen por finalidad garantizar una protección adecuada del perjudicado. Esta protección adecuada, en ocasiones hasta el resarcimiento integral, podría desvirtuarse si el perjudicado se viera afectado por las franquicias pactadas entre la aseguradora y el tomador del seguro. Es más, la franquicia impide que el tomador de buena fe cumpla con su obligación legal de asegurar el riesgo, en la medida de la franquicia; al tiempo que permite al tomador de mala fe abaratar sus costes en perjuicio de los posibles perjudicados. Lo anterior hasta el punto de que una franquicia no solo excesiva sino también exorbitante, resultaría en una absoluta desprotección de la víctima y en la desnaturalización ilícita del seguro por la cobertura ficticia.”

 

“Pues bien, el seguro aquí concertado entre Dentix y la Aseguradora tiene carácter obligatorio y clara vocación tuitiva de los usuarios de servicios sanitarios. «Los profesionales sanitarios que ejerzan en el ámbito de la asistencia sanitaria privada, así como las personas jurídicas o entidades de titularidad privada que presten cualquier clase de servicios sanitarios, vienen obligados a suscribir el oportuno seguro de responsabilidad, un aval u otra garantía financiera que cubra las indemnizaciones que se puedan derivar de un eventual daño a las personas causado con ocasión de la prestación de tal asistencia o servicios» (art. 46 I Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias; también art. 4.8 e]). (…)

Si bien no se tiene constancia de que la Comunidad de Madrid hubiera determinado las condiciones esenciales del aseguramiento, la Ley nacional debe interpretarse en el sentido de que la cobertura de los daños personales debe ser absoluta, no siendo eficaces ni oponibles (nulidad frente a terceros ex art. 6.3 CC) los pactos de franquicia a los terceros usuarios de los servicios sanitarios pues no son otra cosa que un incumplimiento parcial de la obligación de cobertura de los daños personales, máxime cuando la franquicia pactada entre la clínica y la Aseguradora resulta exorbitante e inadecuada a la naturaleza y alcance del riesgo cubierto. En consecuencia, el recurso debe ser desestimado en este aspecto.”

 

Entiende la AP, por lo tanto, que no se aplicará la franquicia de los seguros de responsabilidad civil a terceros usuarios de los servicios sanitarios, considerando que la cobertura de los daños debe ser total, en una sentencia pionera que viene asegurar el derecho de consumidor en casos de negligencias médicas. 

 

Puedes consultar la sentencia en este enlace: 

 SENTENCIA FRANQUICIA ASEGURADORAS RC. 

 

 

 

 

Como es conocido, WhatsApp es una red de comunicación entre usuarios a través de la cual se pueden remitir mensajes de texto, imágenes, vídeos, documentos, ubicaciones y mensajes de voz.

Tanto los datos de tráfico generados durante la conversación como el propio contenido de dicha  conversación pueden tener valor probatorio. 

Respecto al contenido de la conversación, los mensajes no se quedan almacenados en los servidores de la empresa que presta el servicio de mensajería, por lo tanto  el Juez no podrá solicitar la certificación del contenido de los mensajes. En este caso, las fuentes probatorias pueden ser los datos contenidos en los dispositivos electrónicos usados durante la conversación y, por otro lado, las manifestaciones de los participantes en la conversación.  

Estos elementos pueden ser tenidos en cuenta en el proceso a través de los medios probatorios regulados por las normas procesales (documental, testifical, pericial, reconocimiento judicial e interrogatorio).

Hay que tener presente que cuando el contenido de los mensajes es aportado como prueba documental hay un riesgo de que estos hayan sido manipulados; bien se pueden eliminar del móvil  (aunque mediante trabajo pericial podría recuperarse) o bien mensajes que no han sido entregados pueden ser “colocados” como remitidos. También se puede  suplantar la identidad (sistemas informáticos, extravío o sustracción). Frente a este riesgo de  manipulación hay que actuar con cautela en esta prueba. 

Como refiere el STS en la sentencia 754/2015, “el órgano jurisdiccional tiene que ponerse “en guardia” con todas las cautelas  que sean recomendables”. Aún así, la posibilidad de manipulación no debe determinar en modo alguno la exclusión de la prueba  documental (en papel o digital). De hecho, sólo puede darse ante la concurrencia  de una causa de nulidad, o sea, que la obtención de la prueba se hubiese producido infringiendo  un derecho fundamental. 

Si el juez entiende que en el caso existe una posibilidad seria de alteración de la autenticidad (autoría de los mensajes) o de la integridad (contenido de  los mensajes) denegará eficacia probatoria a este medio de prueba, ya que también esta prueba está sometida al principio de libre valoración del art. 384.3 LEC o art. 741 LECrim.  

 

¿Cómo se valora esta prueba por parte del juez?  

En nuestro sistema jurídico vigora el principio de libre valoración de la prueba por parte del juez frente al sistema de prueba legal-tasada. El juez valorará la prueba de WhatsApp conforme a las reglas  de la sana crítica, según el soporte en que se hayan aportado.  

Asimismo, esto implica que el juez valore de manera individualizada cada una de las pruebas utilizadas para  acreditar el contenido de los mensajes.  Por otro lado, el juez ha de proceder a la valoración del conjunto de las pruebas practicadas en relación con  los mensajes y teniendo en cuenta la postura procesal de ambas partes.

Respecto a la postura procesal de las partes, si la otra parte no impugna los mensajes de WhatsApp aportados como prueba documental hay grandes posibilidades de que el Juez le otorgue eficacia probatoria.  

Por otro lado, si la parte contraria los impugna en cuanto a su contenido, el Juez deberá ponderar el valor probatorio de los mismos. Mientras que esta prueba es impugnada en cuanto a su veracidad, deberá probarse por la parte que impugna que dicha prueba ha sido manipulada. 

 

¿Cómo se puede acreditar que el titular de la línea es quién ha enviado el mensaje que ha de ser  probado? 

El uso de WhatsApp exige la contratación de un servicio de internet móvil, de forma que los mensajes son enviados a través de la red desde el número de teléfono del titular. En principio lo razonable es pensar que el titular sí que ha enviado el mensaje, y corresponde a quien niega este hecho la acreditación de aquellos elementos fácticos que lo prueben (acceso al dispositivo por parte de terceros, sustracción, pérdida…).  

En estos casos, para que el juez o tribunal otorgue validez a la prueba aportada, resulta fundamental la realización de un informe pericial. En ese sentido, la Sentencia de la Sala 2ª de lo Penal del Tribunal Supremo 300/2015 de 19 de Mayo declara como siendo el fundamental la prueba de la autenticidad de los mensajes, esto es, que tanto el emisor como el receptor fueron los autores de la conversación. Así:

“Será imprescindible en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.”

Para que tenga fuerza legal, el perito debe realizar la “incautación” y “fijación” de la prueba digital. Para ello, deberá disponer del medio electrónico (teléfono, tableta) o tener acceso a la versión web de la aplicación de mensajería instantánea. Como requisitos obligatorios para este tipo de pruebas, estarán: las fechas correctas de envío y hora de recepción de los mensajes, la información necesaria sobre el remitente y el destinatario.

También deberá demostrar que el destinatario realmente entregó y leyó el mensaje. No puede enviar algo al vacío a una cuenta inactiva durante mucho tiempo y luego presentarlo como “evidencia”.

 

¿Qué hay que tener en cuenta en el  ámbito del derecho sanitario?

Desde hace unos años atrás, la tecnología ha ayudado tanto a profesionales, como a pacientes a poder prestar o recibir determinados servicios de salud por medios telemáticos, como pasa en los casos de la telemedicina, la historia clínica electrónica, el portal privado de salud etc. 

En el caso de las comunicaciones por WhatsApp es dudoso que las mismas puedan contribuir a mejorar el servicio prestado al paciente, pero lo que sí se puede afirmar es que las comunicaciones de este tipo entre médico y paciente, pueden llegar a generar responsabilidad civil profesional. 

En este sentido, hemos de señalar que dicha actividad puede suponer una serie de inconvenientes para el profesional sanitario, ya que tal y como hemos mencionado a lo largo del artículo, el WhatsApp es válido como medio de prueba, por ejemplo si a través del mismo, se han emitido valoraciones, pautas sobre una patología o diagnósticos.

Hay que tener en cuenta que el profesional sanitario, al ser abordado por WhatsApp en cualquier momento, puede no tener a su alcance la historia clínica, no recordar exactamente la situación del paciente, etc. por lo que cualquier indicación dada en esas circunstancias corre el riesgo de ser motivo de negligencia médica. .

Por otro lado, de acuerdo con lo recogido en los artículos 4.5 y 7 y 41.2 de la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, el libre ejercicio profesional y la libertad de prescripción, sólo está limitado “por las normas deontológicas que pudieran promulgar los Colegios Profesionales y, en su caso, por las normas legales y administrativas que pudieran promulgarse”. Por lo que, no existe un marco legal a través del cual un médico pueda diagnosticar, prescribir, recomendar o realizar su praxis médica con seguridad a través de una plataforma como WhatsApp.

En estos casos, va a ser clave la información que emita el profesional sanitario sobre las indicaciones que está dando por este medio electrónico, debiendo precisar que cualquier impresión remitida por este medio deberá ser confirmada mediante consulta presencial. 

 

Wendy Altamirano Tovar y Ana Carolina Pereira. 

 

1.- Definición médica. 

“El shaken baby syndrome (SBS) o síndrome del niño sacudido (SBS) es una forma de abuso físico caracterizada por una constelación de signos clínicos que incluyen la presencia de un hematoma subdural o subaracnoideo o un edema cerebral difuso, y hemorragias retinianas, en ausencia de otras muestras físicas de lesión traumática.

El SBS puede provocar una encefalopatía severa, con importantes trastornos de la visión, ceguera en muchos casos, después de producir hematomas subdurales y/o epidurales voluminosos, que conducen a una pérdida neuronal severa y a una gliosis”. (M. RUFO CAMPOS. “Shaken baby syndrome”. Cuad. med. forense  no.43-44 Málaga ene./abr. 2006)

 

2.- Tipificación penal.

La tipificación penal depende de algunas circunstancias:

• El artículo 173.2 CP,  recoge el delito de violencia física o psíquica,  en el caso que hablamos de los padres o familiares  de  los  menores que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o cualquier relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar. El castigo será de una pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho de tenencia y porte de armas de tres a cinco años, y en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años. Todo ello sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder al delito. 

En estos caso también cabe imponer las penas en su mitad superior dependiendo de las especificaciones que establece el artículo.

• El Artículo 142.2 CP, homicidio imprudente, en su regulación general establece la pena de uno a cuatro años de prisión o de multa de tres a dieciocho meses, si se considera una imprudencia menos grave. 
• El Artículo  151.1 CP, lesiones imprudentes, impone el castigo para lesiones por imprudencia grave, en los casos que no se trate de un accidente, será castigado en atención al riesgo creado y resultado producido. El castigo dependerá de las lesiones en cada caso en particular, la pena de prisión oscila entre los tres meses y los tres años, sin tener en cuenta agravantes o atenuantes.

Además de lo anterior es de aplicación lo establecido en el art. 55 del CP, que establece que, en los delitos en los que no se han observado los deberes de la patria potestad, el Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad. 

 

3.- Casos juzgados en España:

 

Juzgado de lo Penal Nº 1 de Ávila. Sentencia núm. 98/2020 de 4 de mayo:

 

• Hechos:

 

El acusado cogió a su hija varias veces lanzándose hacia arriba y recogiéndola en el proceso de caída y en otras ocasiones procedía a lanzar al menor sobre la cama. Por lo que, así el acusado, mediante este comportamiento, provocaba bruscas aceleraciones y desaceleraciones sobre su hija, propiciando, en algunos de los episodios, que la menor sufriera una contusión en región parieto-temporal derecha y fronto-pariental izquierda al golpearse con algún objeto.

Este comportamiento absolutamente descuidado y negligente provocó que la lactante hija del acusado sufriera una hemorragia múltiple cerebral con trombosis del seno venoso de la tienda de la tienda del cerebro y encefalopatía hipóxico-isquémica que causó el fallecimiento de la niña.

 

• Fundamentos de derecho:

 

Se acusa por un delito de homicidio por imprudencia, previsto y penado en el artículo 142.1 CP.

En el acto de vista, se contó con la prueba testifical del acusado, del cabo de la guardia civil, y con la pericial de los médicos forenses.

La testifical del acusado (padre de la menor), se caracteriza por contener una negación de los hechos y conductas objeto de acusación, aduciendo  que la Guardia Civil le hizo declarar muy presionado. En cuanto la  testifical de la Guardia Civil, estos ratificaron el contenido del atestado, manifestando que el acusado reconoció haber jugado con la bebé de forma un poco violenta y brusca.

La madre de la bebé fallecida, contó que la niña no paraba de llorar y de estar inquieta y por esa razón la llevaron al médico y que fueron estos quienes no quisieron ingresar al hospital a la menor. Además negó que el acusado jugase brusco con ella.

En cuanto a el análisis  de la pericial, ratifica el informe de la autopsia dejando constancia de que el tipo de muerte de la bebé fue violenta de etiología médico-legal homicida, causa inmediata: hemorragia subaracnoidea, hematoma subdural, con causa inicial o fundamental en el traumatismo  craneoencefálico y muy probablemente había sido  sometida a un mecanismo de aceleración/desaceleración brusco  (Shaken baby o Síndrome del bebé sacudido).

Por todo ello, no existió ninguna prueba que refuerce la versión del acusado ya que tanto la sucesión de hechos como de la información de los médicos  reforzaron la tesis de la autoría del acusado y de los hechos.

¿ Qué elementos componen la imprudencia punible?

• Un comportamiento activo u omisivo voluntario, sin intención de provocar resultado lesivo. Ausencia de dolo directo.
• Previsibilidad de peligro originado o del aumento del riesgo  ocasionado por el comportamiento del acusado y falta de permisión social del peligro.
• La infracción del deber de las normas objetivas de cuidado, que es lo que se configura como el elemento de la infracción punible, determinante de la antijuricidad de la misma.
• Producción de unos resultados lesivos y dañosos.
• Relación de causalidad entre el proceder descuidado, desatador del riesgo y el mal sobrevenido, siendo resultado lesivo o dañoso que la norma objetiva de cuidado trata de evitar.

La persona acusada es criminalmente responsable del delito de homicidio por imprudencia, a tenor de los  artículo  27 y 28.1 CP, al haber llevado a cabo personal, directa, material e imprudente o negligentemente los hechos relatados.

• Fallo:

Se impone a la persona acusada, como autora de  un delito de  homicidio por imprudencia, la pena de dos años prisión con imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para ejercicio del derecho de sufragio pasivo con duración igual al de la condena, así como la privación o inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de cinco años.

Por lo que respecta a la responsabilidad civil, el acusado deberá de indemnizar a su otra hija, custodiada por los Servicios Sociales en la cantidad de 76.690,12 euros, por el fallecimiento de su hermana menor.  

Y todo ello, con imposición de costas procesales del procedimiento.

 

Audiencia Provincial de Vizcaya. Sentencia núm. 6/2007 de 29 de enero:

• Hechos:

El acusado se encontraba jugando con la niña cuando en un momento que la estaba levantando a “volantadas”, se resbala y de modo incidental se le cae de los brazos y se golpea con su cabeza. Tras el incidente, se dirigen a Urgencias donde la menor fue diagnosticada de contusión craneal, presentado hematoma con edema periorbitario bilateral, más acusado en el lado izquierdo, y  equimosis conjuntiva bilateral, siendo derivada para su  seguimiento a consultas externas  de pediatría.

Dos meses después, el acusado (padre de la menor) zarandeó a la niña, no  siendo consciente de la trascendencia y posibles graves consecuencia  de su acción. Momento después de esto hecho, la menor empezó a convulsionar. De esta manera, acudió junto con su esposa al Hospital, siendo la menor ingresada en la  UCI pedriáticos por una crisis  convulsiva afebril prolongada.  Durante el ingreso se efectuaron  diversos procesos  que pudieran explicar el cuadro  clínico:

• Una RMN  craneal
• Un examen oftalmológico con dilatación pupilar

A la vista de los resultados, se establece el diagnóstico del “Síndrome del niño sacudido o niño zarandeado”. La niña tras evolucionar  favorablemente,  fue dada de alta 36 días después de hospitalización. Asimismo, inició un programa de fisioterapia en el servicio de rehabilitación del Hospital y tuvo programados controles en Oftalmología, Neuropediatría y Rehabilitación. 

Con el tiempo, en los controles se presentó una importante atrofia cerebral, mucho más evidente en los lóbulos occipitales en colecciones subdurales de tipo crónico bilaterales. Dicha atrofia, ensombrece el pronóstico de la niña a largo plazo, incrementando  la posibilidad de abarcar áreas cognoscitiva, motora, de percepción o sensorial, de comunicación y lenguaje, psiquiátrica e incluso a la de la personalidad.

• Delito que se imputa:

Delito de maltrato artículo 153

Delito de asesinato en grado de tentativa. artículo 139.1 CP

• Fundamentos de Derecho:

El tribunal estima haber prueba suficiente como para considerar que el acusado  participó en los hechos descritos, habiendo consistido la fuente de las pruebas principalmente en la declaración de su esposa, madre la menor y la pericial médica integrada por testimonios e informes del neurólogo y pediatra que atendieron a la menor en el Hospital.

Por un lado, considera que los mismos ocurrieron por accidente en un contexto lúdico. Descartandose maltrato infantil, ya que la niña parecía bien cuidada.

Por otro lado, en el segundo ingreso al Hospital, los peritos si consideran que se produjo el zarandeo a la menor, asegurando que fue la causa de las lesiones que motivaron ese ingreso hospitalario.

En cuanto al cuadro clínico, los peritos fueron contundentes durante el plenario, y manifestaron que no existía duda sobre el diagnóstico “ Síndrome del niño sacudido”, aunque lo que si se dudaba era la intencionalidad.

Partiendo de esto, el Tribunal concluye que las lesiones causadas a la menor son imputables a título de imprudencia y no de dolo eventual ya que el acusado no conoció ni se representó que en su acción pudiera existir un peligro serio e inmediato de que se produjera el resultado, ni que se conformara con tal producción y decidiera ejecutar la misma. 

Pese a que se trataba de una bebe, el Tribunal tuvo en cuenta otra circunstancias tales como que la menor no presentaba ningún externo de lesiones que pudiera hacer pensar malos tratos, salvo hemorragia bilateral del zarandeo. Además, de la reacción inmediata y espontánea cuando el equipo médico habló con los padres. 

• Fallo:  

El Tribunal impone al acusado la pena de delito de lesiones imprudentes con la concurrencia de agravante de parentesco de dos años de prisión, asimismo se inhabilita al acusado para el ejercicio de la patria potestad por tres años y se le prohíbe acercarse al menor a una distancia inferior a 500 metros y a comunicarse con ella por cualquier medio en tres años.

En cuanto a la responsabilidad civil, en aplicación de los artículo 109 y 110 CP, se le condena a indemnizar a la representante legal de la menor por las secuelas que a lo largo del crecimiento y desarrollo puede presentar la lesionada en la cantidad de 180.000 €.- 

 

TS(Sala de lo Penal,Sección 1ª) Sentencia núm. 64/2012 de 27 de enero:

• Hechos:

En el mes de diciembre de 2006 y los primeros días de enero de 2007 la acusada (madre de las menores), en varias ocasiones, mordió, con considerable fuerza, a la hija menor en la zona de la cara anterior del muslo derecho, en ambos glúteos y en la cara, zona submandibular derecha, producida esta última en la misma mañana del óbito, mordeduras que, en algunos casos, fueron de tal intensidad que dejaron claramente marcados los canino de la madre y generaron el sangrado de la menor la cual, además de múltiples golpes en diversas parte del cuerpo que dieron lugar a hematomas, visibles y evidentes para cualquiera que la bañase, algunos producidos en el mismo día del fallecimiento y otros en días anteriores, sin que ni su madre, ni la pareja de la misma se preocupasen de que recibiera algún tipo de cuidado médico sino que, además,  no recibió en momento alguno asistencia médica, fuese empeorando y acumulando fracturas y hematomas.

En tales circunstancias, uno de los dos acusados, sin que se haya podido determinar cual zarandeó a la menor de edad,de forma violenta y continuada lo que le provocó una hemorragia subdural que determinó que la menor comenzase a sufrir un cuadro de disminución de conciencia así como alteraciones varias, como vómitos y pérdida de color, no obstante lo cual, y aun siendo conscientes de lo sucedido y de la necesidad de avisar a los servicios sanitarias, la pareja optól , simplemente por dejar pasar la hora hasta que en la mañana de enero, en el que la menor sufrió nuevos golpes que le provocaron la fractura de dos costillas, hematomas varios y nuevamente resultó mordida, con bastante fuerza, por la madre, fue objeto otra vez, y en este caso con una mayor violencia e intensidad aún, de un zarandeo reiterado que le provocó una importante hemorragia epidural en zona occipital, un intenso hematoma subdural en región parieto temporal derecha, con extensión a la línea interhemisférica y focos hemorrágicos subaracnoideos en lóbulos parietales y frontal derecho que determinaron, con el paso del tiempo, que la misma entrase en un estado semicomatoso y que posteriormente dejase de responder a estímulos externos produciéndole finalmente la muerte.

Los acusados optaron por dejar a la niña simplemente en la cuna acostada por un pañal por toda protección, tras lo cual la madre abandonó el domicilio familiar  mientras que la pareja se quedaba jugando con una videoconsola hasta que horas después, regresó a la habitación y tras constatar que ya no tenía pulso se limitó a decirle a su hermano que la menor estaba muerta y que avisasen a la policía.

La Sentencia de primera instancia condenó a la pareja, como autores penalmente responsables de un delito consumado de malos tratos habituales y un delito de homicidio consumado. 

Con respecto al delito de malos tratos habituales, se condena a cada miembro de la pareja a prisión de tres años, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas e INHABILITACIÓN ESPECIAL, para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela, guarda o acogimiento por un período de 5 años. 

Y por el delito de homicidio consumado, se impone una pena de quince años de prisión que lleva a aparejada la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de la persona o lugar de residencia o comunicar, en cualquier forma, con la otra menor durante un plazo de veinte años, por el segundo, así como al pago de las costas procesales por mitad sin incluir en ellas las de la acusación popular».

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizando los recursos.

Los motivos del recurso de casación interpuesto por la acusada Victoria y el acusado Vidal fueron los expuestos a continuación:

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 138 , 173.2 y 173.3 del Código Penal.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

• Delito que se imputa:

Delito de homicidio artículo 138 CP y malos tratos habituales 173.2 CP. 

• Fundamentos de derecho:

Se aceptaron los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida excepto el quinto de ellos, en lo que concierne a la agravante de parentesco apreciada en el delito de homicidio, sustituyéndolo por el fundamento jurídico segundo de la sentencia de casación, en relación al recurso interpuesto por el acusado.

Al no apreciarse la agravante mixta de parentesco en el delito de homicidio, se modifica la pena que por ese delito le fue impuesta a los acusados de quince años de prisión que se sustituye por una pena, a cada uno de ellos, de doce años y medio de prisión.

• Fallo:

El Tribunal decide dejar sin efecto la agravante mixta de parentesco apreciada en los acusados, en el delito de homicidio, por lo que la pena que por ese delito le fue impuesta a los acusados de quince años de prisión se sustituye por una pena, a cada uno de ellos, de Doce años y medio de prisión, manteniéndose la pena para el delito de maltrato habitual. 

 

4.- Conclusiones y opinión. 

El síndrome del niño zarandeado, o shaken baby, es una patología de extrema gravedad y que en la mayoría de ocasiones deja unas secuelas muy importantes y de por vida al menor. 

Además, nos encontramos con la extrema vulnerabilidad de la víctima, ya que se trata siempre de bebés de hasta ocho meses, los menores que pueden sufrir este daño. Por lo que parece evidente que se requiere una especial protección. 

Como hemos visto en los casos analizados, estos daños se pueden producir por dos circunstancias, o bien, por la imprudencia de los progenitores, o bien, por el maltrato doloso al menor. 

En ambos casos está más que justificada, de acuerdo a lo establecido en el código penal, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad. Y en cuanto a la aplicación de la pena correspondiente al delito cometido, ya sea por lesiones o por fallecimiento, la duración de la misma dependerá de la existencia de dolo. 

El dolo se podrá suponer en los casos en los que el maltrato sea habitual y haya indicios de tener descuidado al menos. Cuando se da el caso contrario, es decir, que todos los indicios hacen pensar que el menor sí estaba correctamente cuidado, ha de presumirse que se trata de una triste imprudencia, con resultados muchas veces muy graves. 

Si bien es cierto que los Tribunales consideran que la producción de este daño es evitable con una prudencia mínima propia de un padre o madre de familia, no estaría de más, que por parte de los servicios sanitarios se emitiera información al respecto, ya que muchos casos de este tipo se han producido simplemente por jugar de una forma brusca con el menor. 

 

Autores: Wendy Altamirano y Lucía Pasquau