Responsabilidad derivada de la «Viruela del mono»

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El brote de viruela símica en varios países ya es una emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII). La declaración de ESPII es el nivel más alto de alerta en materia de salud pública a nivel mundial. A inicios del mes de agosto se confirmaron 28.880 casos de viruela símica en 80 países y al menos diez muertos y muy a nuestro pesar España lidera el ranking europeo de casos confirmados, con más de 4 mil confirmados. 

La viruela símica, comúnmente conocida como viruela del mono, es una enfermedad que puede propagarse de animales a seres humanos. También puede propagarse de persona a persona. Aunque, por regla general, la transmisión se produce por vía respiratoria, las características de estos casos apuntan a que tambíén se da el contagio mediante mucosa durante relaciones sexuales. 

Sintomatología 

Los síntomas varían de unas a otras personas, conforme a su estado de salud, la edad y demás características propias de cada una de ellas. 

El síntoma más característico de esta enfermedad son las erupciones en la cara, manos, las plantas de los pies, los ojos, la boca, el cuello, la ingle y/o las regiones genitales-anales del cuerpo.

Protocolo de actuación 

Una vez que la persona detecta la sintomatología ya descrita o que haya estado en contacto con alguien contagiado o posiblemente infectado deberá llamar a su centro médico o personal de atención de salud y seguir sus recomendaciones. 

Por regla general, el asistente médico le indicará qué pruebas debe de realizarse y no podrá exponerse hasta que no se le haya comunicado el resultado de la prueba, debiendo aislarse hasta entonces. 

Debe vigilar todas estas posibles variaciones y síntomas durante los próximos veintiún días de contacto o exposición a virus. Evitar el contacto con las demás personas siempre que se pueda y avisar de ser posible o portador al resto. Como complemento de protección debe lavarse y desinfectarse las manos con frecuencia. 

Y si finalmente, el resultado es positivo deberá aislarse en su domicilio o centro de salud si fuere necesario, hasta que remitan los síntomas. 

Pero, ¿qué sucedería si la persona infectada y portadora no sigue el protocolo de actuación y contagia a determinadas personas más vulnerables a esta enfermedad?, es por ello que vamos a analizar este tema desde un punto de vista jurídico. 

Responsabilidad derivada del contagio de la viruela símica. 

Es pronto como para hablar de jurisprudencia relativa al caso, pero puede valorarse, por analogía, la responsabilidad que conllevan determinadas situaciones de contagio. 

Partimos de una breve comparación con las ETS, donde la persona contagiada y conocedora es responsable del contagio y sus consecuencias sanitarias como jurídicas. 

Pero, previamente a su examen, debemos determinar qué personas pueden ser responsables legales. 

Es requisito fundamental que la persona infectada tenga plena conciencia de estar infectado, bien de forma diagnosticada bien por sintomatología o contacto. De este supuesto, se determina como sujeto activo el propio contagiado. 

De otro lado, cabe plantearse si el médico o facultativo no detecta la enfermedad o incumple el protocolo de prevención, ¿podría incurrir en responsabilidad?, y de ser así ¿de qué tipo de responsabilidad se trataría?. 

Vayamos punto por punto. 

• Responsabilidad del sujeto transmitente: 

Una persona que está contagiada y por tanto, es portador de la enfermedad, puede ser responsable de transmitirla si, sabiéndolo, mantiene contacto o relaciones sexuales con otras personas. ¿Cabría afirmar una especie de dolo?, ¿quizás eventual si no lo pretende contagiar pero es conocedor de que con su comportamiento lo transmitirá?. 

Existe jurisprudencia y doctrina acerca de enfermedades como el VIH que nos permiten darle cierto sentido a la responsabilidad que puede devenir de una transmisión de la viruela símica y donde los tribunales podrían acogerse. 

La mayor parte de la jurisprudencia española mantiene la siguiente teoría como regla general: “En España solo se castiga penalmente cuando se ha producido la transmisión del VIH a una tercera persona que de forma previa no ha sido informada y que, por consiguiente, no ha podido consentir la puesta en peligro”.

Se pueden castigar conductas sexuales realizadas con intención manifiesta de transmitir el VIH, aunque la misma no haya llegado a producirse, en grado de tentativa, es decir que es posible castigar el intento deliberado de transmisión sexual del VIH.

Cuando se trata de un tema personal, debemos dirigirnos a la Constitución que vela por nuestros derechos y posteriormente conectarla con la responsabilidad penal. Y no es otro que el art. 18.1 CE el que reconoce nuestro derecho a la intimidad, permitiendonos decidir sobre quién puede conocer nuestro estado de salud y más cuando pueden atentar contra la ética, integridad moral y provocar un juicio de valor social de reproche o discriminación. 

Quedan encuadrados en el artículo 149 del Código Penal, como un delito de lesiones doloso (incluyendo el dolo eventual), o bien en el artículo 152 del Código Penal, como un delito de lesiones imprudente, en ambos casos por causar a una tercera persona una enfermedad somática grave, esto es, aquella que es imposible curar o que mantiene una secuela física relevante más allá de la curación.

En la Sentencia del Tribunal Supremo 528/2011, de 6 de junio, se establece que el mantener relaciones sexuales sin informar a la pareja estable sobre el estado serológico no es delito. Esto se debe a que nadie está obligado a decir a un tercero que tiene VIH aunque ese tercero sea su pareja estable. 

No obstante, en la sentencia se exige un ejercicio de responsabilidad a la persona con VIH mediante dos acciones: 

1) que ponga todos los medios adecuados para evitar la transmisión y, 

2) que en caso de que se produzca una situación de riesgo debe declarar el estado serológico para que se puedan adoptar las medidas de profilaxis post exposición o para que la pareja sexual asuma el riesgo de la infección por el virus.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla 274/2012, de 23 de mayo, además, dictamina que tampoco se considera un delito de lesiones cuando la persona con VIH revela a su pareja estable su enfermedad y esta última acepta mantener relaciones sin precaución ni métodos preventivos.

Pero resulta importante hacer hincapié en que si se produjese la transmisión del VIH a una pareja sexual estable o esporádica sin tomar medidas de prevención, entonces sí se habría cometido el tipo penal del artículo 149 o del 152 del CP.

La otra parte de la doctrina se apoya en la idea de que se trata de un delito de lesiones, no necesariamente mediando un tercero, muy estrechamente vinculado con el apartado anterior. 

Sirva de ejemplo la Sentencia 1/2004 de la Audiencia Provincia de Madrid, que condenó a la acusada por un delito de lesiones dolosas a seis años de carcel y al pago de una indemnización de 100.000 €, dado que transmitió el VIH a su pareja con la que mantuvo relaciones sexuales durante dos años muchas veces sin precaución sin haberle informado de la enfermedad que padecía. 

Las lesiones se consideraron dolosas, no imprudentes, esto quiere decir que la agresora sabía perfectamente que el contagio se iba a producir y aun así no lo impidió. Además, cuando el autor del delito sea el cónyuge, se puede apreciar agravante por parentesco, circunstancia modificativa que aumenta la pena en sí. 

Debe tenerse en cuenta, que si el resultado final deviene en la muerte de la persona contagiada a raíz de tales lesiones imprudentes, podría apreciarse un delito de homicidio imprudente a consecuencia de la enfermedad sexual transmitida; incluso si se prueba que este era el fin del autor estaríamos ante una tentativa de homicidio. Por ello, deben de valorarse las circunstancias de cada caso concreto. 

Lo que sí resulta claro son los requisitos que deben de cumplirse para hablar de delito en estos casos: 

1º.- Debe acreditarse que la víctima padece la enfermedad, en este caso viruela símica, mediante pruebas e informes médicos;

2º.- Probar que la persona enferma era consciente de tal infección, es decir, conciencia y dolo (intencionalidad) por parte del autor transmitente. 

3º.- Los medios de transmisión de la enfermedad. 

4º.- Acreditar que la persona autora es la que portaba el virus y quién lo contagia a la víctima, descartando que esta segunda ya era portadora anterior. 

En conclusión, debe estudiarse el caso concreto, sus circunstancias y será la valoración final del juez quien determine la responsabilidad que le compete al autor de transmitir la viruela símica. Pero, por lo que hemos explicado se derivarían dos tipos de responsabilidad, de un lado la responsabilidad penal en cuanto al delito de lesiones y posible homicidio y de otro lado, la obligación de resarcir a la víctima con una indemnización, es decir, la responsabilidad civil. 

• Responsabilidad del médico o facultativo: 

El personal sanitario debe seguir un protocolo y realizar todas las pruebas necesarias para la correcta detección de la enfermedad y evitar su posterior transmisión. 

Cuando el paciente no es correctamente informado de su salud deja de tener la responsabilidad por transmisión en base al desconocimiento de su estado y es el médico quien debería haber actuado conforme a la “lex artis ad hoc». 

Este término es una construcción jurisprudencial que se ha ido perfilando en varias sentencias a lo largo de los años, siendo quizás la más significativa de todas ellas la del Tribunal Supremo de fecha 11 de marzo de 1991, que la define como:

“Aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina – ciencia o arte médico que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia en otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida (derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación o actuación lícita, de la correspondiente eficacia de los servicios prestados, y, en particular, de la posible responsabilidad de su autor/médico por el resultado de su intervención o acto médico ejecutado)».

Para apreciar la negligencia médica debe de existir una relación de causalidad entre la actuación del médico responsable y el resultado obtenido, asumiendo el médico la responsabilidad que se derive del caso concreto. 

Los artículos 35 y siguientes de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad enumeran las infracciones que puede cometer el personal sanitario y sus consecuentes sanciones, por ejemplo, considera como infracción grave “2.ª las que se produzcan por falta de controles y precauciones exigibles en la actividad, servicio o instalación que se trate”. 

También se aprecia en supuestos de transmisión por sangre o utilizar medios infectados en otras personas  no portadoras de la enfermedad. 

En estos casos es la responsabilidad del medio sanitario, en la que se pueden visualizar dos series de responsables, a saber: 

• el centro de transfusión sanguínea 
• y el cuerpo médico, en sentido amplio.

En términos generales, estos sujetos pueden verse vinculados en función de las distintas modalidades de operatividad de la relación paciente-médico-institución, lo que abarca desde la responsabilidad contractual hasta la extracontractual, y desde la culpa subjetiva hasta

la objetivación inherente al deber de seguridad.

Deber de secreto profesional del médico 

Siguiendo con la responsabilidad médica en este tipo de casos, analizamos el deber de secreto profesional que atañe a los facultativos que tratan este tipo de enfermedades infecciosas. 

Conforme al art. 5.1 de la Ley 41/2002 de la Autonomía del Paciente, el único titular del derecho a la información es el propio paciente. Solamente en caso de que el paciente permita de manera expresa o tácita, las personas vinculadas a él pueden ser informadas sobre su estado de salud. 

Por tanto, si el médico trata un paciente diagnosticado con VIH o en este caso, viruela del mono, no tiene el derecho a comunicar este diagnóstico a ninguna persona (incluyendo la pareja sexual del contagiado), salvo que el paciente haya manifestado su consentimiento. 

Esta conducta por parte del facultativo comportaría una quiebra del secreto profesional, tipificada en el art. 199.2 del Código Penal, con una pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para la profesión por tiempo de dos a seis años. 

No obstante, el profesional que incurre en el delito podría eximirse de responsabilidad alegando “estado de necesidad”, una causa de exención de responsabilidad regulada en el art. 20.5.º del Código Penal. El estado de necesidad implicaría que el profesional ha vulnerado el secreto profesional con el objetivo de evitar un mal propio o ajeno, lesionando así el derecho a la intimidad del paciente. Por tanto, ante el riesgo real para terceros y para evitar así un mal mayor consistente en el contagio de la pareja sexual del diagnosticado con VIH (porque por ejemplo el paciente no está poniendo las medidas necesarias para prevenir el contagio de su pareja, como la utilización del preservativo) el facultativo podría intentar acogerse a esta eximente.

Por otro lado, en el propio Código Deontológico se establece el deber del médico de informar a los pacientes con enfermedades de transmisión sexual de la obligación que tienen de comunicarlo a su pareja, advirtiéndoles que en caso de no hacerlo, el médico tiene el deber de revelárselo para proteger su salud (art. 51.5). 

El Tribunal Constitucional ya ha declarado que el art. 18.1 CE garantiza el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, vedando que terceros decidan cuándo divulgar información de nuestra vida privada, siendo además un derecho fundamental vinculado con el respeto de la dignidad de un individuo como persona (artículo 10.1 CE), de tal forma que el derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder resguardar su ámbito personal frente a la divulgación del mismo por terceros y frente a una publicidad no querida (Sentencia 218/2002 de 25 noviembre, sentencia 185/2002, de 14 de octubre). No obstante, señala el Alto Tribunal, «conviene recordar que el derecho fundamental que se denuncia como lesionado no es ilimitado, como ninguno lo es». De esta forma, cuando se produce una injerencia en el derecho a la intimidad de alguna persona, ha de ponderarse si esta injerencia en su esfera personal está justificada y es proporcionada. Además, deben tenerse en cuenta los siguientes valores: la medida no debe ir más allá de lo estrictamente necesario y debe atender a razones relevantes y convincentes que la justifiquen (STSJ Galicia, n.º 5/2008, de 16 de enero de 2008). 

Conclusiones: 

• Aunque aún no existe jurisprudencia sobre el asunto, podemos tomar como referencia las sentencias recaídas en casos de contagio del VIH. Según esta jurisprudencia, el portador de la enfermedad infecciosa, no tiene obligación de comunicarle su estado de salud a su pareja. No obstante, si no toma los medios adecuados para evitar la trasmisión de la enfermedad, podría tener responsabilidad penal por lesiones u homicidio imprudente. 
• La responsabilidad de facultativos en estos casos, como en todos los casos de negligencia médica, dependerán de si se ha actuado a los protocolos médicos y si con motivo de ello, se ha generado un daño indemnizable. 
• Por otro lado, aunque el facultativo tiene obligación de guardar secreto profesional sobre la enfermedad del paciente, puede “vulnerar” esa obligación en casos de necesidad, cuando se pretendan evitar daños a terceros. 

Sara Berrío Alarcón y Juliana da Silva.