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Indefinidos no fijos en la Administración Sanitaria

1.- Situación de abuso de los contratos temporales en la Administración.

La Administración Sanitaria española viene haciendo, desde hace muchos años, un uso desproporcionado de los contratos temporales para el personal sanitario, desnaturalizando con ello las relaciones contractuales de duración determinada.

Esta situación sería impensable en la empresa privada, pero la realidad es que existen muchos facultativos que llevan cubriendo un mismo puesto de trabajo durante muchos años, encadenando contratos temporales y sin que se cubra la vacante mediante los procedimientos legalmente establecidos para ello.

De esta manera, estos trabajadores ejercen las mismas funciones que el personal fijo, cubriendo una necesidad permanente que no tiene la correspondiente cobertura de puesto fijo, pero sin gozar de los derechos y de la estabilidad laboral correspondiente.

En el día de hoy, hemos conocido la noticia de que el Tribunal Supremo ha cambiado su criterio en cuanto a la figura de los “indefinidos no fijos” de tal manera que se podría empezar a reconocer el derecho a ser considerado como “indefinido no fijo” a los facultativos que lleven más de 3 años encadenando contratos temporales en un mismo puesto de trabajo.

Y ello, siguiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que como veremos más adelante, intenta poner remedio a los “problemas estructurales” que existen en algunas Administraciones y que les lleva al abuso de los contratos temporales.

2.- Pero, ¿qué personal tiene la consideración de indefinido no fijo?

La figura del personal indefinido no fijo, es una figura creada por la jurisprudencia de nuestros tribunales, es decir, no se trata de un tipo de contrato que venga establecido por Ley, sino que es una solución que han buscado nuestro Tribunales para solventar estos supuestos en los que una persona lleva ejerciendo un mismo trabajo en la Administración pública durante muchos años.

Por tanto, se refiere a trabajadores que hayan accedido al empleo público de naturaleza laboral, sin superar proceso selectivo alguno y cuya contratación adolezca de un vicio sustancial. Dichos trabajadores no podrán adquirir la condición de fijo sino la de indefinido no fijo.

Es decir, no pueden ser considerados funcionarios con plaza fija, al no haber superado la correspondiente oposición o concurso, pero se crea esta figura para proteger sus derechos como trabajador, no temporal, sino indefinido.

A efectos prácticos, el trabajador indefinido no fijo ve mejoradas ostensiblemente sus condiciones laborales, ya que va a tener derecho a sus correspondientes vacaciones, bajas y a indemnización en caso de despido.

3.- Cambio de Doctrina del Tribunal Supremo.

Como consecuencia de la situación de hecho y los abusos que se estaban produciendo y que han llevado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea a emitir las referidas recomendaciones, el Tribunal Supremo español se ha visto obligado a corregir su anterior jurisprudencia sobre la figura del “trabajador interino no fijo”, incluyendo en esta figura a los trabajadores que han encadenado durante más de 3 años, distintos contratos temporales sin que la plaza haya sido cubierta, mediante los procedimientos de contratación funcionarial previstos legalmente.

En efecto, la nota de prensa publicada en el día de hoy, 28 de junio de 2021, indica lo siguiente:

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo reunida en pleno para examinar la incidencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021 en diversos recursos, ha decidido, por unanimidad, rectificar la aplicación que venía haciendo de su propia doctrina en relación a la duración del contrato de interinidad por vacante en el sector público.

En aplicación de las previsiones legales y reglamentarias sobre el referido contrato, su duración máxima será la del tiempo que duren los procesos de selección para cubrir la vacante conforme a lo dispuesto en su normativa legal o convencional específica.

A falta de previsión normativa la Sala entiende, con carácter general, que una duración superior a tres años debe considerarse injustificadamente larga, lo que comportará que el trabajador interino pase a ostentar la condición de indefinido no fijo.

Y, también, que el cómputo de tal plazo no puede verse interrumpido por normas presupuestarias sobre paralización de ofertas públicas de empleo, ya que la cobertura de vacantes cubiertas por trabajadores interinos no implica incremento presupuestario.

La primera de las sentencias deliberadas y votadas en el pleno, cuya redacción se encargó al magistrado D. Ángel Blasco Pellicer, se dará a conocer en breve.

4.- ¿Quién puede reclamar su condición de indefinido no fijo?

A partir de esta nota del Tribunal Supremo, todos aquellos trabajadores que reúnan los siguientes requisitos, podrán reclamar su condición de trabajador indefinido no fijo de la Administración:

Haber estado vinculado a la Administración durante al menos 3 años.
Que la vinculación sea a través de contratos temporales.
Que no se haya establecido un proceso de selección para cubrir la vacante, conforme a los procesos legalmente establecidos.

Si una vez que el trabajador temporal ha pasado más de 3 años en el mismo puesto pero posteriormente se cubre el puesto con un funcionario fijo, ello no significa que ya no tenga derecho al reconocimiento de su condición de trabajador indefinido no fijo. Podrá obtener este reconocimiento, a efectos del abono de la indemnización por despido, aunque no vaya a mantener el puesto de trabajo.

5.- Doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El antecedente de esta nueva situación está en el estudio que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en varios supuestos que fueron consultados por Tribunales Españoles, destacando estos dos últimos:

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020. Casos Varios contra Comunidad de Madrid.

Principios:

El TJUE parte del análisis de la cláusula 5ta del acuerdo marco de la CED, Directiva 1999/70/CE del Consejo, y su finalidad, que es la de limitar la utilización excesiva de contratos o de duración determinada. Esta cláusula establece cómo prevenir los abusos a consecuencia de la utilización sucesiva de contratos, con una o varias de las siguientes medidas:

Justificar objetivamente la renovación de tales contratos.
Duración máxima total de los sucesivos contratos.
Número de renovaciones

Asimismo los Estados Miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajos se consideran abusivos o celebrados por tiempo indefinido.

Hechos:

La última vez que se pronunció el TJUE, para contratos de interinos, fue hace más de un año, en sentencia que reconocía que la falta de procesos selectivos no justifica la perpetuación de los interinos. Ante esta situación, el TJUE opta por recomendar a nuestros Tribunales que busquen una manera de sancionar los abusos de contratación temporal. Guante que parece haber recogido ahora el Tribunal Supremo.

La cuestión prejudicial se basó en un contrato que la Comunidad de Madrid realizó con un trabajador en contrato interinidad, con el fin de desempeñar funciones de informático en el servicio de salud. Después de haber trabajado durante 17 años en el mismo puesto, en el año 2011, el trabajador fue cesado de su puesto porque, la categoría profesional donde se encontraba contratado fue suprimido por otra categoría nombrada de diferente manera, pero cuyas funciones eran las mismas que la anterior.

Ante esta situación, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo que estaba conociendo del recurso interpuesto por el trabajador contra la resolución denegatoria de la solicitud de reconocimiento de la condición de personal estatutario fijo del trabajador, eleva consulta al TJUE al entender que no existen en el ordenamiento jurídico español medidas capaces de prevenir, y en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de este tipo de contratos.

Sobre las cuestiones prejudiciales planteadas, el TJUE se pronuncia y establece que:

De inicio, no puede excluirse el concepto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, hasta que la plaza vacante sea provista de forma definitiva, siempre y cuando no se produzca la situación de abuso.
Lo que no entiende justificado el TJUE es la renovación de contratos de duración determinada para cubrir necesidades de hecho, que no tienen carácter provisional sino permanente y estable. Así requiere que se compruebe concretamente si la renovación sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de cubrir necesidades permanentes o temporales.
Cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar dicho abuso.
Por lo que respecta a la transformación de los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en indefinidos no fijos, tal remisión se desprende que esta transformación se produce sin perjuicio de la posibilidad de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada.
A diferencia de la transformación de los empleados públicos con nombramiento de duración determinada en contratos de trabajo por tiempo indefinido, la transformación no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo. Esto es lógico al no haber superado oposición o proceso selectivo.

Análisis de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de junio de 2021.

Hechos:

Una trabajadora del Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Agrario y Alimentario (IMIDRA) presenta reclamación en el Juzgado de lo Social al quedarse sin empleo, después de haber trabajado desde el año 2002 al 2016 con contratos temporales, como investigador, y al ser cubierta dicha plaza había sido asignada a un funcionario fijo.

Aunque en primera instancia dieron la razón a la trabajadora, el IMIDRA interpuso recurso de suplicación contra dicha sentencia ante el TSJ de Madrid, el cual indicó que, según jurisprudencia del Tribunal Supremo vigente en ese momento, no era posible que un contrato de interinidad pudiera ser recalificado como relación laboral indefinida no fija, ya que, en base de esa jurisprudencia, ni la celebración de contratos sucesivos de interinidad, ni la prórroga de tales contratos se consideran abusivas. Estableciendo que el contrato de interinidad puede durar muchas veces décadas, quedando la duración del contrato al arbitrio del empleador.

Fue por estas circunstancias, que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, suspende el procedimiento y plantea al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales.

En este sentido, el TJUE establece en primer lugar, que la cláusula 5 del Acuerdo Marco, procede acordar que tiene como finalidad imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada. Por lo que, ha declarado que procede interpretarse en el sentido de que la expresión utilización sucesiva de contratos, incluye también prórroga automática de los contratos de trabajo en los trabajadores del sector público, como el contrato de interinidad.

Asimismo, dispone que “cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes”

Además indica el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que corresponde al órgano jurisdiccional apreciar en qué medida los requisitos de aplicación y ejecución del Derecho interno hacen que estas constituyan una medida apropiada para prevenir, y sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

La Sentencia del TJUE, deja una puerta abierta a todos los médicos españoles que se encuentran en esta situación, ya que el TJUE establece que “el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión, por el mero hecho de que haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho.”

En Vorlegal ya hemos sido pioneros en el reconocimiento de derechos a trabajadores sanitarios. Si eres trabajador sanitario y estás en esta situación, ponte en contacto con nosotros.

Autores.- Rafael Lucero Recio y Wendy Altamirano Tovar.

28/06/2021/0 Comentarios/por Rafael Lucero

Derecho Sanitario, Novedades

Shaken Baby o Sindrome del niño sacudido

1.- Definición médica.

“El shaken baby syndrome (SBS) o síndrome del niño sacudido (SBS) es una forma de abuso físico caracterizada por una constelación de signos clínicos que incluyen la presencia de un hematoma subdural o subaracnoideo o un edema cerebral difuso, y hemorragias retinianas, en ausencia de otras muestras físicas de lesión traumática.

El SBS puede provocar una encefalopatía severa, con importantes trastornos de la visión, ceguera en muchos casos, después de producir hematomas subdurales y/o epidurales voluminosos, que conducen a una pérdida neuronal severa y a una gliosis”. (M. RUFO CAMPOS. “Shaken baby syndrome”. Cuad. med. forense no.43-44 Málaga ene./abr. 2006)

2.- Tipificación penal.

La tipificación penal depende de algunas circunstancias:

El artículo 173.2 CP, recoge el delito de violencia física o psíquica, en el caso que hablamos de los padres o familiares de los menores que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o cualquier relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar. El castigo será de una pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho de tenencia y porte de armas de tres a cinco años, y en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años. Todo ello sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder al delito.

En estos caso también cabe imponer las penas en su mitad superior dependiendo de las especificaciones que establece el artículo.

El Artículo 142.2 CP, homicidio imprudente, en su regulación general establece la pena de uno a cuatro años de prisión o de multa de tres a dieciocho meses, si se considera una imprudencia menos grave.
El Artículo 151.1 CP, lesiones imprudentes, impone el castigo para lesiones por imprudencia grave, en los casos que no se trate de un accidente, será castigado en atención al riesgo creado y resultado producido. El castigo dependerá de las lesiones en cada caso en particular, la pena de prisión oscila entre los tres meses y los tres años, sin tener en cuenta agravantes o atenuantes.

Además de lo anterior es de aplicación lo establecido en el art. 55 del CP, que establece que, en los delitos en los que no se han observado los deberes de la patria potestad, el Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad.

3.- Casos juzgados en España:

Juzgado de lo Penal Nº 1 de Ávila. Sentencia núm. 98/2020 de 4 de mayo:

Hechos:

El acusado cogió a su hija varias veces lanzándose hacia arriba y recogiéndola en el proceso de caída y en otras ocasiones procedía a lanzar al menor sobre la cama. Por lo que, así el acusado, mediante este comportamiento, provocaba bruscas aceleraciones y desaceleraciones sobre su hija, propiciando, en algunos de los episodios, que la menor sufriera una contusión en región parieto-temporal derecha y fronto-pariental izquierda al golpearse con algún objeto.

Este comportamiento absolutamente descuidado y negligente provocó que la lactante hija del acusado sufriera una hemorragia múltiple cerebral con trombosis del seno venoso de la tienda de la tienda del cerebro y encefalopatía hipóxico-isquémica que causó el fallecimiento de la niña.

Fundamentos de derecho:

Se acusa por un delito de homicidio por imprudencia, previsto y penado en el artículo 142.1 CP.

En el acto de vista, se contó con la prueba testifical del acusado, del cabo de la guardia civil, y con la pericial de los médicos forenses.

La testifical del acusado (padre de la menor), se caracteriza por contener una negación de los hechos y conductas objeto de acusación, aduciendo que la Guardia Civil le hizo declarar muy presionado. En cuanto la testifical de la Guardia Civil, estos ratificaron el contenido del atestado, manifestando que el acusado reconoció haber jugado con la bebé de forma un poco violenta y brusca.

La madre de la bebé fallecida, contó que la niña no paraba de llorar y de estar inquieta y por esa razón la llevaron al médico y que fueron estos quienes no quisieron ingresar al hospital a la menor. Además negó que el acusado jugase brusco con ella.

En cuanto a el análisis de la pericial, ratifica el informe de la autopsia dejando constancia de que el tipo de muerte de la bebé fue violenta de etiología médico-legal homicida, causa inmediata: hemorragia subaracnoidea, hematoma subdural, con causa inicial o fundamental en el traumatismo craneoencefálico y muy probablemente había sido sometida a un mecanismo de aceleración/desaceleración brusco (Shaken baby o Síndrome del bebé sacudido).

Por todo ello, no existió ninguna prueba que refuerce la versión del acusado ya que tanto la sucesión de hechos como de la información de los médicos reforzaron la tesis de la autoría del acusado y de los hechos.

¿ Qué elementos componen la imprudencia punible?

Un comportamiento activo u omisivo voluntario, sin intención de provocar resultado lesivo. Ausencia de dolo directo.
Previsibilidad de peligro originado o del aumento del riesgo ocasionado por el comportamiento del acusado y falta de permisión social del peligro.
La infracción del deber de las normas objetivas de cuidado, que es lo que se configura como el elemento de la infracción punible, determinante de la antijuricidad de la misma.
Producción de unos resultados lesivos y dañosos.
Relación de causalidad entre el proceder descuidado, desatador del riesgo y el mal sobrevenido, siendo resultado lesivo o dañoso que la norma objetiva de cuidado trata de evitar.

La persona acusada es criminalmente responsable del delito de homicidio por imprudencia, a tenor de los artículo 27 y 28.1 CP, al haber llevado a cabo personal, directa, material e imprudente o negligentemente los hechos relatados.

Fallo:

Se impone a la persona acusada, como autora de un delito de homicidio por imprudencia, la pena de dos años prisión con imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para ejercicio del derecho de sufragio pasivo con duración igual al de la condena, así como la privación o inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de cinco años.

Por lo que respecta a la responsabilidad civil, el acusado deberá de indemnizar a su otra hija, custodiada por los Servicios Sociales en la cantidad de 76.690,12 euros, por el fallecimiento de su hermana menor.

Y todo ello, con imposición de costas procesales del procedimiento.

Audiencia Provincial de Vizcaya. Sentencia núm. 6/2007 de 29 de enero:

Hechos:

El acusado se encontraba jugando con la niña cuando en un momento que la estaba levantando a “volantadas”, se resbala y de modo incidental se le cae de los brazos y se golpea con su cabeza. Tras el incidente, se dirigen a Urgencias donde la menor fue diagnosticada de contusión craneal, presentado hematoma con edema periorbitario bilateral, más acusado en el lado izquierdo, y equimosis conjuntiva bilateral, siendo derivada para su seguimiento a consultas externas de pediatría.

Dos meses después, el acusado (padre de la menor) zarandeó a la niña, no siendo consciente de la trascendencia y posibles graves consecuencia de su acción. Momento después de esto hecho, la menor empezó a convulsionar. De esta manera, acudió junto con su esposa al Hospital, siendo la menor ingresada en la UCI pedriáticos por una crisis convulsiva afebril prolongada. Durante el ingreso se efectuaron diversos procesos que pudieran explicar el cuadro clínico:

Una RMN craneal
Un examen oftalmológico con dilatación pupilar

A la vista de los resultados, se establece el diagnóstico del “Síndrome del niño sacudido o niño zarandeado”. La niña tras evolucionar favorablemente, fue dada de alta 36 días después de hospitalización. Asimismo, inició un programa de fisioterapia en el servicio de rehabilitación del Hospital y tuvo programados controles en Oftalmología, Neuropediatría y Rehabilitación.

Con el tiempo, en los controles se presentó una importante atrofia cerebral, mucho más evidente en los lóbulos occipitales en colecciones subdurales de tipo crónico bilaterales. Dicha atrofia, ensombrece el pronóstico de la niña a largo plazo, incrementando la posibilidad de abarcar áreas cognoscitiva, motora, de percepción o sensorial, de comunicación y lenguaje, psiquiátrica e incluso a la de la personalidad.

Delito que se imputa:

Delito de maltrato artículo 153

Delito de asesinato en grado de tentativa. artículo 139.1 CP

Fundamentos de Derecho:

El tribunal estima haber prueba suficiente como para considerar que el acusado participó en los hechos descritos, habiendo consistido la fuente de las pruebas principalmente en la declaración de su esposa, madre la menor y la pericial médica integrada por testimonios e informes del neurólogo y pediatra que atendieron a la menor en el Hospital.

Por un lado, considera que los mismos ocurrieron por accidente en un contexto lúdico. Descartandose maltrato infantil, ya que la niña parecía bien cuidada.

Por otro lado, en el segundo ingreso al Hospital, los peritos si consideran que se produjo el zarandeo a la menor, asegurando que fue la causa de las lesiones que motivaron ese ingreso hospitalario.

En cuanto al cuadro clínico, los peritos fueron contundentes durante el plenario, y manifestaron que no existía duda sobre el diagnóstico “ Síndrome del niño sacudido”, aunque lo que si se dudaba era la intencionalidad.

Partiendo de esto, el Tribunal concluye que las lesiones causadas a la menor son imputables a título de imprudencia y no de dolo eventual ya que el acusado no conoció ni se representó que en su acción pudiera existir un peligro serio e inmediato de que se produjera el resultado, ni que se conformara con tal producción y decidiera ejecutar la misma.

Pese a que se trataba de una bebe, el Tribunal tuvo en cuenta otra circunstancias tales como que la menor no presentaba ningún externo de lesiones que pudiera hacer pensar malos tratos, salvo hemorragia bilateral del zarandeo. Además, de la reacción inmediata y espontánea cuando el equipo médico habló con los padres.

Fallo:

El Tribunal impone al acusado la pena de delito de lesiones imprudentes con la concurrencia de agravante de parentesco de dos años de prisión, asimismo se inhabilita al acusado para el ejercicio de la patria potestad por tres años y se le prohíbe acercarse al menor a una distancia inferior a 500 metros y a comunicarse con ella por cualquier medio en tres años.

En cuanto a la responsabilidad civil, en aplicación de los artículo 109 y 110 CP, se le condena a indemnizar a la representante legal de la menor por las secuelas que a lo largo del crecimiento y desarrollo puede presentar la lesionada en la cantidad de 180.000 €.-

TS(Sala de lo Penal,Sección 1ª) Sentencia núm. 64/2012 de 27 de enero:

Hechos:

En el mes de diciembre de 2006 y los primeros días de enero de 2007 la acusada (madre de las menores), en varias ocasiones, mordió, con considerable fuerza, a la hija menor en la zona de la cara anterior del muslo derecho, en ambos glúteos y en la cara, zona submandibular derecha, producida esta última en la misma mañana del óbito, mordeduras que, en algunos casos, fueron de tal intensidad que dejaron claramente marcados los canino de la madre y generaron el sangrado de la menor la cual, además de múltiples golpes en diversas parte del cuerpo que dieron lugar a hematomas, visibles y evidentes para cualquiera que la bañase, algunos producidos en el mismo día del fallecimiento y otros en días anteriores, sin que ni su madre, ni la pareja de la misma se preocupasen de que recibiera algún tipo de cuidado médico sino que, además, no recibió en momento alguno asistencia médica, fuese empeorando y acumulando fracturas y hematomas.

En tales circunstancias, uno de los dos acusados, sin que se haya podido determinar cual zarandeó a la menor de edad,de forma violenta y continuada lo que le provocó una hemorragia subdural que determinó que la menor comenzase a sufrir un cuadro de disminución de conciencia así como alteraciones varias, como vómitos y pérdida de color, no obstante lo cual, y aun siendo conscientes de lo sucedido y de la necesidad de avisar a los servicios sanitarias, la pareja optól , simplemente por dejar pasar la hora hasta que en la mañana de enero, en el que la menor sufrió nuevos golpes que le provocaron la fractura de dos costillas, hematomas varios y nuevamente resultó mordida, con bastante fuerza, por la madre, fue objeto otra vez, y en este caso con una mayor violencia e intensidad aún, de un zarandeo reiterado que le provocó una importante hemorragia epidural en zona occipital, un intenso hematoma subdural en región parieto temporal derecha, con extensión a la línea interhemisférica y focos hemorrágicos subaracnoideos en lóbulos parietales y frontal derecho que determinaron, con el paso del tiempo, que la misma entrase en un estado semicomatoso y que posteriormente dejase de responder a estímulos externos produciéndole finalmente la muerte.

Los acusados optaron por dejar a la niña simplemente en la cuna acostada por un pañal por toda protección, tras lo cual la madre abandonó el domicilio familiar mientras que la pareja se quedaba jugando con una videoconsola hasta que horas después, regresó a la habitación y tras constatar que ya no tenía pulso se limitó a decirle a su hermano que la menor estaba muerta y que avisasen a la policía.

La Sentencia de primera instancia condenó a la pareja, como autores penalmente responsables de un delito consumado de malos tratos habituales y un delito de homicidio consumado.

Con respecto al delito de malos tratos habituales, se condena a cada miembro de la pareja a prisión de tres años, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas e INHABILITACIÓN ESPECIAL, para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela, guarda o acogimiento por un período de 5 años.

Y por el delito de homicidio consumado, se impone una pena de quince años de prisión que lleva a aparejada la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de la persona o lugar de residencia o comunicar, en cualquier forma, con la otra menor durante un plazo de veinte años, por el segundo, así como al pago de las costas procesales por mitad sin incluir en ellas las de la acusación popular».

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizando los recursos.

Los motivos del recurso de casación interpuesto por la acusada Victoria y el acusado Vidal fueron los expuestos a continuación:

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 138 , 173.2 y 173.3 del Código Penal.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Delito que se imputa:

Delito de homicidio artículo 138 CP y malos tratos habituales 173.2 CP.

Fundamentos de derecho:

Se aceptaron los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida excepto el quinto de ellos, en lo que concierne a la agravante de parentesco apreciada en el delito de homicidio, sustituyéndolo por el fundamento jurídico segundo de la sentencia de casación, en relación al recurso interpuesto por el acusado.

Al no apreciarse la agravante mixta de parentesco en el delito de homicidio, se modifica la pena que por ese delito le fue impuesta a los acusados de quince años de prisión que se sustituye por una pena, a cada uno de ellos, de doce años y medio de prisión.

Fallo:

El Tribunal decide dejar sin efecto la agravante mixta de parentesco apreciada en los acusados, en el delito de homicidio, por lo que la pena que por ese delito le fue impuesta a los acusados de quince años de prisión se sustituye por una pena, a cada uno de ellos, de Doce años y medio de prisión, manteniéndose la pena para el delito de maltrato habitual.

4.- Conclusiones y opinión.

El síndrome del niño zarandeado, o shaken baby, es una patología de extrema gravedad y que en la mayoría de ocasiones deja unas secuelas muy importantes y de por vida al menor.

Además, nos encontramos con la extrema vulnerabilidad de la víctima, ya que se trata siempre de bebés de hasta ocho meses, los menores que pueden sufrir este daño. Por lo que parece evidente que se requiere una especial protección.

Como hemos visto en los casos analizados, estos daños se pueden producir por dos circunstancias, o bien, por la imprudencia de los progenitores, o bien, por el maltrato doloso al menor.

En ambos casos está más que justificada, de acuerdo a lo establecido en el código penal, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad. Y en cuanto a la aplicación de la pena correspondiente al delito cometido, ya sea por lesiones o por fallecimiento, la duración de la misma dependerá de la existencia de dolo.

El dolo se podrá suponer en los casos en los que el maltrato sea habitual y haya indicios de tener descuidado al menos. Cuando se da el caso contrario, es decir, que todos los indicios hacen pensar que el menor sí estaba correctamente cuidado, ha de presumirse que se trata de una triste imprudencia, con resultados muchas veces muy graves.

Si bien es cierto que los Tribunales consideran que la producción de este daño es evitable con una prudencia mínima propia de un padre o madre de familia, no estaría de más, que por parte de los servicios sanitarios se emitiera información al respecto, ya que muchos casos de este tipo se han producido simplemente por jugar de una forma brusca con el menor.

Autores: Wendy Altamirano y Lucía Pasquau

09/04/2021/0 Comentarios/por Equipo

Laboral, Novedades

Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo sobre medidas de protección para sanitarios

Autor.- Mario Lucero Bermejo, Abogado especialista en Derecho Administrativo.

Recientemente el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, con ocasión del recurso contencioso-administrativo interpuesto, por el cauce del procedimiento especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, por la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos (CESM), contra la inactividad del Ministerio de Sanidad en lo referente al estado de alarma para la gestión de dicha crisis sanitaria.

El objeto del presente post es analizar el contenido de dicha sentencia y determinar en qué casos los afectados podrán reclamar a la Administración, por esta falta de medidas de prevención básicas para combatir el COVID-19.

En la demanda se denunciaba «El incumplimiento por parte de la Administración General del Estado, y más concretamente por el Ministerio de Sanidad, de las obligaciones al mismo exigibles, conforme a lo establecido en el art 12.4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria por el Covid-19, al no haberse adoptado medidas inmediatas y eficaces para proveer del material necesario para proteger a los profesionales sanitarios». Y se reclamaba el cese de dicha inactividad, «con la finalidad de preservar el derecho fundamental a la vida y a la integridad física del artículo 15 CE», así como, que se requiriera al Ministerio de Sanidad para que «adopte todas las medidas necesarias para que tenga lugar la dotación a los profesionales sanitarios de las medidas de protección que, desde el punto de vista científico, son las necesarias para preservar el derecho a la integridad física de los mismos y que, al menos, deben consistir en BATAS IMPERMEABLES, MASCARILLAS FPP2, FPP3, GAFAS DE PROTECCIÓN, CALZAS ESPECÍFICAS y CONTENEDORES GRANDES DE RESIDUOS, siguiendo las recomendaciones de la OMS y los protocolos de protección del propio Ministerio de Sanidad, en todos los Centros hospitalarios, Centros asistenciales de Atención Primaria, Servicios de Emergencias, Servicios de Asistencial Rural, centros con pacientes institucionalizados así como todos los demás centros asistenciales del territorio nacional ya sean públicos o privados y cualesquiera otras dependencias habilitadas para uso sanitario; dando cuenta inmediata tanto al tribunal como a la recurrente, mediante informe, de las actuaciones que se vayan realizando».

El fallo de la Sentencia estima en parte el recurso y declara que «los profesionales sanitarios carecieron de los medios de protección necesarios lo cual supuso un serio riesgo para los derechos fundamentales que les reconoce el artículo 15 en relación con los artículos 43.1 y 40.2 de la Constitución”, desestimando sin embargo el resto de las pretensiones deducidas en la demanda, al entender que “La progresiva normalización de la dotación y distribución de medios de protección”, permite “descartar que exista en la actualidad la carencia que sí hubo en los primeros momentos de la pandemia. La Sentencia considera “innecesarios, por tanto, los requerimientos pretendidos, ya que no hay inactividad que deba cesar ni falta de medios que deba corregirse ni, mucho menos, lesión actual de derechos fundamentales» (del FD 8º).

VÍA ABIERTA PARA LA RECLAMACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA.-

Aun con esta matización, es evidente que la mencionada Sentencia abre la vía de la reclamación de responsabilidad patrimonial a todos aquellos profesionales sanitarios que se vieron lesionados durante la gestión de la pandemia.

Conviene no obstante, concretar y matizar los distintos ámbitos: objetivo, subjetivo y temporal, a los que cabria extender la responsabilidad patrimonial en base a la Sentencia que comentamos:

Ámbito objetivo de la responsabilidad patrimonial.-

Conforme a los propios pronunciamientos de la Sentencia, el ámbito objetivo de la responsabilidad patrimonial exigible en este caso, son el derecho a la vida y a la integridad física y moral, el derecho a la protección de la salud y el derecho a la seguridad e higiene en el trabajo que consagran y amparan los artículos 15, 43.1 y 40.2 de nuestra constitución, respectivamente.

Quedan comprendidas por tanto, todas las lesiones producidas como consecuencia de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19, incluidas las físicas (trastornos, convalecencias, incapacidades y hasta el fallecimiento), las psíquicas (daños morales) y las económicas (perjuicios económicos, daño emergente y lucro cesante).

Ámbito subjetivo de la responsabilidad.-

Sujeto pasivo del daño pueden ser todos los profesionales sanitarios que desarrollaron su actividad laboral durante la pandemia, así como, sus familiares y allegados.

Dentro del término genérico de “profesional sanitario”, ha de incluirse conforme a la Ley 44/2003, de ordenación de las profesiones sanitarias, tanto a los Licenciados en Medicina, en Farmacia, en Odontología y en Veterinaria y a los Diplomados en Enfermería, en Fisioterapia, en Terapia Ocupacional, en Podología, en Óptica y Optometría, en Logopedia y en Nutrición Humana y Dietética, protésicos dentales e higienistas dentales, como también, a los Técnicos Superiores en Anatomía Patológica y Citología, en Dietética, en Documentación Sanitaria, en Higiene Bucodental, en Imagen para el Diagnóstico, en Laboratorio de Diagnóstico Clínico, en Ortoprotésica, en Prótesis dentales, en Radioterapia, en Salud Ambiental y en Audioprótesis y a los Técnicos de Grado Medio en Cuidados Auxiliares de Enfermería y Farmacia y Técnicos de Emergencias, entre otros profesionales del área sanitaria que estén en posesión de los títulos de formación profesional legalmente establecidos, conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional.

Ámbito espacial de la responsabilidad.-

El ámbito laboral en el que desarrollaron su actividad los profesionales sanitarios durante la pandemia y en los que, según argumenta la demanda, no se siguieron las recomendaciones de la OMS, ni los protocolos necesarios para preservar el derecho a la integridad física de los mismos, abarca a «todos los Centros hospitalarios, Centros asistenciales de Atención Primaria, Servicios de Emergencias, Servicios de Asistencial Rural, centros con pacientes institucionalizados así como todos los demás centros asistenciales del territorio nacional ya sean públicos o privados y cualesquiera otras dependencias habilitadas para uso sanitario»

Administración responsable.-

En lo concerniente a que Administración incumbe la responsabilidad por la carencia de medios de protección necesarios en los ámbitos descritos, la Sentencia en su Fundamento de Derecho Séptimo establece que «no nos corresponde en este proceso hacer un juicio de culpabilidad, ni imputaciones de responsabilidad, sino establecer si ha existido afectación de derechos fundamentales y tal extremo ya lo hemos constatado por lo que debemos acoger la primera de las pretensiones de la demanda y declararlo así, si bien con la precisión, ya explicada, de que la incapacidad se ha de predicar del Sistema Nacional de Salud en su conjunto y no sólo de la Administración General del Estado o del Ministerio de Sanidad aunque, dirigiéndose la demanda solamente contra el Ministerio de Sanidad, no podamos extender nuestro pronunciamiento más allá».

Argumenta la Sentencia a este respecto, que «en el comienzo del impacto de la pandemia, el Ministerio de Sanidad, aunque también el conjunto de Administraciones Públicas con responsabilidades en lo que el artículo 44 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, llama Sistema Nacional de Salud, que integran «el conjunto de los Servicios de Salud de la Administración del Estado y de los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas», no fue capaz dedotar a los profesionales de la salud de los medios precisos para afrontar protegidos la enfermedad y que asícorrieron el peligro de contagiarse y de sufrir la enfermedad, como efectivamente se contagiaron muchos yentre ellos hubo numerosos fallecimientos».

Aunque la demanda de inactividad proyectaba su reclamación hacia los meses de enero y febrero y la primera quincena de marzo de 2020, las decisiones y actuaciones emprendidas a partir del 14 de marzo (fecha de entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, por el que se declaró el estado de alarma) son relevantes para identificar las Administraciones concernidas por el abastecimiento de medios de protección a los profesionales sanitarios. Porque según argumenta la Sentencia, “Hasta el 14 de marzo de 2020 eran las Comunidades Autónomas si bien a partir de esa fecha pasaron a estar bajo la dirección ministerial. En consecuencia, la situación existente respecto de la disposición de medios de protección hasta esa fecha también tiene que ver con ellas”.

Nos encontramos por tanto, ante un supuesto de Responsabilidad concurrente de las Administraciones Públicas que conforme a lo establecido en el artículo 33.1 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, deben responder solidariamente frente al particular.

Ámbito temporal.–

Por último y en cuanto al ámbito temporal de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial que pretendan fundamentarse en la Sentencia que comentamos, hay que tener en cuenta que los argumentos en que se basa la propia sentencia para desestimar las demás pretensiones de la demanda (excluida la declaración de vulneración de los derechos fundamentales invocados).

Señala la Sentencia a este respecto que “tal como acreditan los informes quincenales presentados por el Ministerio de Sanidad en cumplimiento de la medida cautelar acordada por el auto de 20 de abril de 2020, constan un progresivo incremento en la adquisición de medios de esta naturaleza y la normalización de su distribución a los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas y a los de Ceuta y Melilla. También se debe señalar como hecho notorio que los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas han podido, al flexibilizarse la centralización de las adquisiciones, hacerse con más medios”. Lo que permite a los Magistrados de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo “descartar que exista en la actualidad la carencia que sí hubo en los primeros momentos de la pandemia” considerando“innecesarios por tanto, los requerimientos pretendidos, ya que no hay inactividad que deba cesar ni falta de medios que deba corregirse ni, mucho menos, lesión actual de derechos fundamentales” (del FD 8º).

Todo lo cual no excluye, como lo reconoce la propia Sentencia, que las pretensiones que puedan tener fundamento actualmente, tendrían que dirigirse principalmente contra los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas, ya que el estado de alarma expiró el 21 de junio de 2020 y en ese momento, desapareció la dirección asumida hasta entonces había asumido el Ministerio de Sanidad, recobrando a partir de ese momento las Comunidades Autónomas la plenitud de sus competencias.

Si te encuentras en este caso, puedes contactar con nosotros.

19/10/2020/1 Comentario/por Equipo

Dental, Novedades

Concurso de Dentix ¿cómo afecta a mi reclamación?

NOVEDAD—- Visita este audio de nuestra compañera María González Feijóo para conocer las últimas novedades sobre las reclamaciones a Dentix.

– Actualización a fecha 5 de enero de 2021 –

En el día de ayer, 4 de enero de 2021, venció el plazo para comunicar los créditos de los afectados de Dentix al concurso de acreedores. La comunicación de créditos, explicado a grosso modo, se trata de indicar a la administración concursal, que el afectado ha abonado un servicio que finalmente no se ha prestado por parte de Dentix, y que por tanto, procede su devolución.

Pero, si soy afectado y no he podido comunicar el crédito antes de esta fecha ¿ya no puedo reclamar?. La realidad es que la Ley Concursal, establece en su artículo 259.2, que la Administración Concursal debe incluir todos los créditos que «resultaren de los libros y documentos del deudor«. Por tanto, al figurar los presupuestos de las clínicas de Dentix con cada uno de los pacientes, en los registros del deudor, que en este caso es Dentix, se deben incluir estos créditos en el Concurso de Acreedores.

No obstante, es importante notificarlo a la Administración Concursal, ya que de lo contrario podrían no ser incluídos y entonces habría que impugnar el contenido de la lista de acreedores.

¿Ya no se puede reclamar por la oferta de Advent?

Los tratamientos dentales, requieren de un seguimiento adecuado, establecido en los protocolos aplicables para cada una de las intervenciones.

No es exigible al paciente que tenga que ver cómo su tratamiento se demora sine die, perjudicando el mismo por esta falta de seguimiento durante todos los meses que está durando la compleja situación de Dentix.

Por ello, en muchos casos, los afectados han tenido que acudir a otra clínica distinta o han visto como se le han provocado daños indemnizables por esta falta de seguimiento. Ello será motivo de cancelación definitiva de los contratos con Dentix y sus financieras, así como de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios, independientemente de la «promesa» de que en plazo supuestamente breve, puedan volver a realizarse los tratamientos en algunas clínicas de Dentix.

Por otro lado, ¿qué ocurre con las demandas que se han presentado previamente al concurso?

En este caso, el procedimiento judicial sigue su curso hasta su finalización, mediante sentencia firme, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 137 de la Ley Concursal.

Por tanto, si eres afectado de Dentix, y aún no has puesto tu reclamación, todavía puedes hacerlo, Ponte en contacto con nosotros.

– Actualización a fecha 7 de diciembre de 2020 –

Ya habíamos informado previamente de los efectos del preconcurso de Dentix para los pacientes, y tras haberse confirmado en el día de ayer que Dentix entra en concurso de acreedores definitivamente, al no haber conseguido refinanciarse, indicamos en este post cómo afecta a las reclamaciones tanto por negligencia médica, como por incumplimiento contractual.

Para ello vamos a distinguir distintos supuestos:

¿Qué pasa si he sufrido una negligencia médica?

Si usted ha sufrido una negligencia médica en Dentix, ya sea porque no se haya realizado la planificación adecuada, ya sea porque se ha ejecutado mal el tratamiento, o por cualquier otro motivo, aún es posible reclamar a Dentix, a través de su aseguradora de responsabilidad civil.

Véase en este sentido nuestro anterior post de ¿Cómo reclamar a Dentix?

Por tanto, tanto en los casos en los que ya se haya iniciado la reclamación, como en lo que aún no se haya presentado la misma, va a ser todavía posible obtener una compensación.

¿Qué pasa si no me han terminado el tratamiento?

En este caso, lo que se produce es un incumplimiento contractual por parte de Dentix, ya que ha cobrado por un servicio que finalmente no ha sido ejecutado.

Normalmente, los tratamientos de Dentix suelen estar financiados, mediante contratos de financiación al consumo. Ello hace que la financiera correspondiente, también sea responsable del incumplimiento contractual de Dentix, por lo que, se puede reclamar la cancelación del contrato de financiación, con devolución de las cantidades que se hayan abonado y no se hayan ejecutado por parte de Dentix.

Véase más información al respecto en nuestro post ¿Cómo cancelar la financiación con Dentix?

¿Y si no he financiado el tratamiento?

Este es el único caso en el que no existe un tercero responsable al que se pueda reclamar, por lo que habrá que presentar la correspondiente reclamación a Dentix y pasar por el mismo trámite que el resto de acreedores concursales, esperando poder obtener al menos la recuperación de parte de la deuda.

Una vez que ya se ha aprobado el concurso de acreedores, existe el plazo de un mes, para comunicar a la Administración concursal la deuda que pueda tener Dentix con cada paciente afectado.

En este sentido, hay varios casos:

Si el afectado ya ha puesto la demanda, ésta sigue su curso normalmente.
Si aún no había reclamado, se deberá notificar la reclamación a la administración concursal, a través de un escrito de comunicación de créditos.
En los casos en los que hay un tercero responsable, ya sea la financiera en los casos de devolución del tratamiento, o la aseguradora de responsabilidad civil, en los casos de negligencia médica, se sigue pudiendo reclamar contra éstos directamente.

¿Cómo te podemos ayudar desde Vorlegal?

Determinamos si en tu caso se puede reclamar por negligencia, o si simplemente hay que reclamar la cancelación de la financiación.
Nos dirigimos contra la entidad más adecuada para tener mayores posibilidades de éxito.
Presentamos el escrito de comunicación de créditos a la administración concursal.
Trabajamos con peritos especializados que pueden realizar informes tanto en casos de negligencia, como en casos de cancelación de la financiación. En este último caso, se trata de ver qué parte del presupuesto ha sido llevada a cabo y por tanto, qué cantidad tendría que devolver la financiera.
Somos especialistas en Derecho Sanitario y ya tenemos amplia experiencia en este tipo de asuntos.

Puedes contactar con nosotros en info@vorlegal.com.

06/10/2020/4 Comentarios/por Rafael Lucero

Laboral, Novedades

Sobrecarga asistencial en Atención Primaria

El problema de la sobrecarga asistencial que sufren los Médicos de Familia y de Pediatría, así como las Enfermeras, en los centros de Atención Primaria, en comunidades como Madrid, Galicia y otras, no es nuevo. Siempre ha existido la pretensión, por parte de estos profesionales, de poder desarrollar su trabajo de una forma adecuada, disponiendo de tiempo suficiente para atender a cada paciente y teniendo un cupo razonable y adecuado a su capacidad laboral.

Por tanto, la sobrecarga asistencial podría definirse como el estrés generado en un profesional sanitario, debido al excesivo número de pacientes que ha de atender diariamente, y que superan ampliamente su capacidad de trabajo.

Estas situaciones, aunque ya han estado presentes durante los últimos años, se han agravado en la actualidad con motivo del covid-19. Y ello, no sólo porque esta pandemia haya provocado la baja temporal de muchos médicos de atención primaria (recordemos que durante muchas semanas han tenido que trabajar sin los medios de protección adecuados), sino también por la dosis extra de estrés que genera la atención de este tipo de pacientes.

Muchos profesionales entienden que, ante esta situación extraordinaria de pandemia, no solo no se ha ampliado el personal, sino que el que ya había, tiene que hacer otras funciones adicionales, tales como innumerables llamadas telefónicas a los posibles afectados, gestionar la incapacidad temporal de los positivos, visitas a domicilio de los afectados etc. y todo ello, sin olvidar que sigue existiendo la necesidad de atender a otros pacientes por patologías ajenas al covid-19.

Recordemos también en este sentido, que a pesar de la disposición de muchísimos médicos extracomunitarios para trabajar durante esta pandemia, no se han agilizado los procesos de homologación, ni se ha contratado una cantidad de médicos extracomunitarios apreciable. Por lo que en muchas ocasiones, aunque se intente cubrir una plaza en atención primaria, no es posible debido a la carencia de profesionales.

Por consiguiente, es más que entendible el estrés que genera en el personal sanitario ver que no pueden prestar un servicio de salud adecuado a los pacientes, por esa carencia de medios. Estrés que puede desembocar en un serio problema de salud para el facultativo.

Prevención de riesgos laborales.

Cada Comunidad Autónoma, a través de cada uno de los Servicios de Salud autonómicos, tiene la obligación de velar por la seguridad laboral de sus trabajadores.

Así, en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, se prevee que corresponde al empleador, en este caso, a la Administración, tomar todas las medidas a su alcance para evitar o prevenir situaciones de riesgo para la salud o la integridad de quienes prestan servicios para esa concreta Administración.

En consecuencia, ante una situación de riesgo, como puede ser la sobrecarga asistencial, la Administración debe tomar las medidas adecuadas para evitar que se produzca el referido estrés, y que pueda dar lugar a una situación de enfermedad para el facultativo, que le imposibilite temporalmente para trabajar.

Esas medidas pasarían por la contratación de más personal, la correcta distribución de las tareas entre el equipo de profesionales, y una mejor organización del trabajo, por poner un ejemplo.

¿Qué ocurre cuando no se toman estas medidas?

Cuando la Administración no toma las medidas adecuadas para evitar un riesgo laboral, puede incurrir en responsabilidad, generando el deber de indemnizar al facultativo por la existencia de un accidente laboral.

Para ello es necesario que se den tres requisitos:

1.- Que efectivamente haya existido una situación de riesgo y que la Administración no haya puesto los medios necesarios para evitarla.

2.- Que exista un daño efectivo.

3.- Que este daño se haya producido por la inexistencia de medios de prevención.

Como ejemplo de lo anterior, podemos considerar el caso que fue resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, en sentencia de fecha 29 de abril de 2019.

En esta sentencia se da la razón a un Pediatra, que había comunicado en varias ocasiones a Gerencia del SERGAS en Ourense, la sobrecarga asistencial que estaba sufriendo, siendo diagnosticado finalmente de coroidopatía serosa central, enfermedad oftalmológica que está asociada con el estrés y la ansiedad. Este Pediatra tenía en su cupo más de 1.300 niños, subiendo la cantidad cada año, y siendo el único Pediatra de su centro de salud.

En este caso, el Tribunal consideró que, aunque el Pediatra había puesto en conocimiento de la Administración la situación de sobrecarga asistencial, ésta no hizo nada por evitarlo. Es decir, conociendo la situación de riesgo, no se pusieron los medios para evitarlo.

Al haberse producido el diagnóstico de esta enfermedad en el contexto de la permanencia de ese factor de riesgo, y sin que existieran otras concausas que explicar el origen de la enfermedad, entiende el Tribunal que se dan todos los requisitos para hablar de responsabilidad por parte de la Administración, por lo que se acabó estimando la demanda del Pediatra y se le concedió indemnización por accidente laboral.

¿Es aconsejable denunciar a la Administración en estos casos?

Como siempre en estos casos, se suele hablar de denunciar a la Administración por la comisión de un delito contra la seguridad de los trabajadores. Sin embargo, esta vía es mucho menos efectiva, dado que los tipos penales aplicables presentan unos requisitos bastante rígidos, que hacen que solamente en los casos flagrantes se pueda obtener un resultado favorable al trabajador en la denuncia.

En consecuencia, entendemos que la vía adecuada para reclamar a la Administración por sobrecarga asistencial es la vía Social, por infracción del deber de prevención de riesgos laborales.

En Vorlegal, somos especialistas en este tipo de reclamaciones. Si te encuentras en esta situación, contacta con nosotros.

10/09/2020/0 Comentarios/por Rafael Lucero

Derecho Sanitario, Novedades

Negligencias Médicas en Residencias de Tercera Edad

Lamentablemente, el Covid-19 está dejando una factura excesivamente alta en cuanto a fallecimiento de pacientes en residencias de la tercera edad.

Es cierto que esta pandemia ha supuesto una situación excepcional que en muchos casos ha superado la capacidad de gestión del Gobierno y de las entidades privadas.

Nos preguntamos en este artículo ¿cuándo existe responsabilidad de una residencia de la tercera edad por el fallecimiento de un paciente durante esta pandemia?

Antes que nada hay que destacar que, a pesar de que nos encontramos ante una emergencia sanitaria, las residencias de ancianos siguen teniendo un deber de medios mínimos que han de cumplir.

A la hora de determinar la existencia de responsabilidad por parte de una residencia nos debemos preguntar:

Si se tomaron las medidas de aislamiento adecuadas y en el momento adecuado.
Si se realizaron los controles necesarios para determinar si los residentes padecías Covid. En este caso, las residencias alegan falta de medios, ante lo cual, habría que analizar la responsabilidad de la Consejería de Salud correspondiente.
Si la residencia disponía de los medios humanos necesarios. Es decir, si contaba con suficiente personal sanitario. Las residencias han sufrido bajas de personal por coronavirus, pero ante esta situación, es vital que reemplacen rápidamente al personal, sobre todo sanitario.
Una vez diagnosticado el covid-19 a un paciente, ¿se pautó el tratamiento adecuado?
En muchos casos, es posible que fuera necesario el ingreso del paciente en una UCI. Teniendo en cuenta que finalmente han quedado muchas unas UCIs sin utilizar en los Hospitales españoles, podría existir responsabilidad de la administración pública.

¿Cuales son los pasos a seguir?

Si no se han cumplido con los preceptos anteriores, en primer lugar, hay que recabar los antecedentes de interés para el caso.

Las residencias de la tercera edad, tienen obligación de seguir cumplimentando la historia clínica con todos los detalles del tratamiento que se estaba dando al residente. En caso de modificación de dicha historia clínica o redacción a posteriori, la persona que haya cometido esta acción será sujeta de denuncia penal.

Por otro lado, es fundamental contar con el parte de defunción. Si es posible, sería conveniente contar con un informe de autopsia, aunque en la situación actual esta posibilidad se ha limitado en gran medida, por lo que, lo normal será no poder conseguir esta autopsia.

Una vez obtenida toda la información relevante, se analiza junto con un perito especialista y a partir de ahí, se determina la acción a ejercitar contra la residencia, si ha existido responsabilidad.

¿Cómo podemos ayudar?

Como abogados especializados en Responsabilidad Civil y Derecho Sanitario, colaboramos con un equipo de peritos que abarcan todas las especialidades médicas.

Una vez que conseguimos toda la documentación, analizamos la viabilidad jurídica de la reclamación, e intentamos la resolución extrajudicial de la misma, mediante acuerdo que sea favorable para los intereses del cliente, para evitar que pasen por sede judicial y la sensación de estrés y ansiedad que de ello se pudiera derivar.

Si no es posible el acuerdo, nuestra especialidad en la materia nos permite acudir a la vía judicial con una alta especialización para poder hacer frente al proceso.

Contacta con nosotros.

Residencias de la zona noroeste de Madrid.

Con motivo del fallecimiento de 28 persona en una residencia de Boadilla del Monte, desde Vorlegal, hemos creado una plataforma de afectados para recoger la solicitudes de todos los familiares que puedan estar afectados por esta situación. Es dejamos aquí en enlace.

Las actuaciones que llevamos a cabo en la plataforma consisten en recabar las pruebas necesarias para poder determinar si se ha actuado correctamente o no, por parte de la residencia de tercera edad.

Por otro lado, diversos medios locales, se han hecho eco de esta iniciativa, os dejamos los enlaces:

https://majadahondamagazin.es/28-muertos-por-coronavirus-en-la-residencia-sergesa-de-boadilla-plataforma-de-afectados-159611

https://infoboadilla.com/cgi-bin/contenidos_publico.cgi?runmode=noticiacompleta&IdINFOMUNICIPIO=1&id_contenido=29376

25/02/2020/0 Comentarios/por Equipo

Laboral, Novedades

Falsos Autónomos en el Sector Sanitario

Planteamiento

Recientemente se ha conocido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de fecha 14 de octubre de 2019, por la cual, se da la razón a un odontólogo, reconociendo que entre la Clínica Dental y el profesional, existía una relación laboral y no una prestación como autónomo, como defendía la empresa demandada.

El problema de los falsos autónomos ha tenido mucha repercusión en el sector del reparto de comidas, pero la realidad es que, en el sector sanitario, este problema está muy extendido desde hace años.

Es habitual ver en Clínicas Dentales, Estéticas o Residencias de Tercera Edad, profesionales sanitarios que están contratados en régimen de autónomos, cuando en realidad no tienen margen de maniobra a la hora de prestar sus servicios profesionales. Es decir, la empresa impone el precio de sus servicios, el horario en el que van a desarrollarlos, a qué pacientes tienen que atender, los medios que van a usar etc.

¿Qué perjuicios generan estos contratos al personal sanitario?

La respuesta es obvia, al no tener un contrato laboral, no existe derecho a vacaciones, ni a bajas laborales, la empresa no tiene que tributar a la Seguridad Social, desplazando esta obligación al trabajador, y sobre todo, existe una libertad absoluta para dejar de contar con el trabajador en el momento que a la empresa le parezca oportuno, sin derecho a obtener indemnización alguna.

¿Cuándo se puede considerar que existe una relación laboral?

De acuerdo a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores y en la doctrina del Tribunal Supremo que lo interpreta, existe una relación laboral cuando se da un triple factor:

Ajenidad de los resultados.- Es decir, la empresa establece el precio del servicio y factura al cliente, recibiendo los resultados del trabajo. Ojo, porque esto es independiente al hecho de que el trabajador pueda cobrar una comisión por cada cliente sobre el que ha trabajado. De hecho, estas comisiones suelen ser fijadas también por la empresa.
Dependencia.- El trabajo se desarrolla en las instalaciones y con los medios facilitados por la empresa, que es la que se encarga de definir los horarios de trabajo, los servicios que se van a prestar y la que asigna los pacientes a los distintos profesionales.
Retribución de los servicios.- La retribución suele ser impuesta igualmente por la empresa. El hecho de que el trabajador reciba comisiones por clientes atendidos no le despoja al profesional de su condición de trabajador, ya que es perfectamente compatible ser trabajador por cuenta ajena con el ingreso de comisiones.

Como indica el Tribunal Supremo, un contrato o una relación contractual ha de ser definida de acuerdo al verdadero contenido del mismo, y no a la calificación que le den las partes. Es decir, un contrato es lo que es, y no lo que las partes quieran que sea. Por tanto, existirá relación laboral siempre que se den estos requisitos que acabamos de ver, independientemente de que se haya suscrito un contrato como trabajador autónomo o de arrendamiento de servicios.

Si eres un profesional sanitario y te encuentras en esta situación, ponte en contacto con nosotros.

17/12/2019/0 Comentarios/por Rafael Lucero

Dental, Novedades

Negligencias en Prótesis Híbridas

¿Qué son las prótesis híbridas?

La prótesis híbrida es un tipo de tratamiento dental con implantes que se utiliza en los casos en los que es necesario reponer piezas dentales y que cumple funciones estéticas y funcionales.

Consiste en la colocación de cuatro implantes en cada arcada (superior e inferior), que posteriormente van a soportar cada una de las prótesis.

Tiene la ventaja de que estética y funcionalmente da una sensación muy parecida a la de tener los propios dientes. No obstante, su precio es bastante más elevado que el de otro tipo de prótesis.

¿Cuándo están indicadas?

Este tipo de tratamiento no está indicado para todo tipo de pacientes. El mismo requiere que el paciente carezca de todas o casi todas las piezas dentales, o en todo caso, que las piezas dentales que aún se mantienen en boca tengan un mal pronóstico.

Además, es necesario que el paciente disponga de hueso maxilar suficiente para soportar la implantes que han de ser colocados. Si el hueso maxilar no es suficiente, previamente a la realización del tratamiento, se deberá implantar hueso, si ello es posible.

Estudio previo.

Antes de ofrecer este tipo de tratamiento, el facultativo deberá realizar un estudio adecuado al paciente, incluyendo la realización de una ortopantomografía para verificar el estado del hueso maxilar y la salud de los dientes que aún quedan en boca.

Información.

En este tipo de tratamientos la información previa al paciente cobra una especial relevancia. El paciente debe ser consciente, antes de iniciar el tratamiento, de qué posibles alternativas tiene, ya que en muchos casos, puede ser más apropiada una sobredentadura (sobre todo para paciente de avanzada edad) o la colocación de puentes (si el paciente aún conserva dientes sanos).

Así mismo, debe conocer con exactitud qué riesgos conlleva este tipo de prótesis y qué medidas higiénicas hay que tener en cuenta.

¿Cuándo se puede producir negligencia?

Las principales dificultades de plantean cuando ciertas clínicas, pretendiendo obtener el mayor beneficio económico, ofrecen este tratamiento a pacientes en los que realmente no está indicado.

En este sentido, el tratamiento puede no estar indicado porque el paciente carezca de hueso maxilar suficiente y no sea posible regeneralo, o por que conserve numerosas piezas dentales sanas, entre otros.

Ello puede conllevar que se produzcan complicaciones, como la caída de implantes, la falta de adaptación de la prótesis, dolores, perdida de función masticatoria, etc. que pueden requieren diversas reintervenciones, alargando el tratamiento de forma excesiva y provocando un calvario al paciente.

Por otro lado, nos encontramos los casos en los que no se informa al paciente convenientemente de las posibles alternativas de tratamiento, la mayoría de ellas menos costosas, o de los riesgos que lleva aparejado el tratamiento de prótesis híbrida. Todo paciente tiene derecho a conocer las alternativas que existen de tratamiento para su caso, así como los riesgos y las posibles complicaciones que puede conllevar cada una de estas alternativas. En este sentido, no son válidos los consentimientos informados genéricos.

También son frecuentes los casos en los que no se ha realizado un estudio previo adecuado, lo que conlleva que a mitad de tratamiento se deba modificar el mismo.

Tanto no facilitar la información adecuada, como no realizar un correcto estudio previo son considerados por los Tribunales como una infracción de la lex artis, es decir, de los protocolos médicos aplicables al caso.

Si has sufrido algún problema de este tipo puedes ponerte en contacto con nosotros. Tenemos dilatada experiencia en este tipo de casos.

10/10/2019/2 Comentarios/por Equipo

Dental, Novedades

¿Cómo puedo cancelar la financiación de Dentix en Colombia?

Ante la cantidad de solicitudes de información para cancelar la financiación de Dentix que nos están realizando desde Colombia, publicamos este post para aclarar los requisitos específicos de este procedimiento en Colombia.

Os informamos, así mismo, que colaboramos con abogados colombianos para poder tramitaros la solicitud de cancelación o reclamación por incumplimiento contractual.

Al igual que veíamos en el artículo ¿Cómo cancelar la financiación para el tratamiento de Dentix?, en Colombia también se financian este tipo de tratamientos, en la mencionada franquicia dental, mediante contratos de crédito vinculados.

De acuerdo a la normativa de consumidores vigente en Colombia, concretamente en el art. 47 de la Ley 1480 de 2011 (Octubre 12), el consumidor tiene derecho de retracto en todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días. De tal forma que se resuelve el contrato y la entidad financiera deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado.

Por tanto, el consumidor tiene en Colombia el plazo de 5 días para retractarse o desistir de su contrato de financiación (a diferencia de los 14 días que se regulan en la Ley española).

Para ello, hay que presentar la correspondiente reclamación en la propia clínica. En caso de que la clínica no responda a dicha solicitud, se deberá interponer reclamación en Superintendencia Financiera de Colombia en el plazo de un año desde la suscripción del contrato.

Y ¿qué se puede hacer si ya han transcurrido esos 5 días y aún así quiero desistir?

En este caso, se puede cancelar el tratamiento y la financiación cuando se ha producido un incumplimiento de contrato por parte de Dentix. Es decir, se puede cancelar la financiación y el tratamiento si Dentix no ha prestado el servicio contratado o lo prestado de una forma deficiente, sin respetar los protocolos médicos aplicables.

Si has comenzado un tratamiento dental en Dentix Colombia y quieres desistir del mismo, ponte en contacto con nosotros: info@vorlegal.com

20/08/2019/33 Comentarios/por Rafael Lucero

Derecho Sanitario, Novedades

¿Cómo reclamar una negligencia médica?

Una negligencia médica se produce cuando no se han seguido los protocolos aplicables para el tipo de enfermedad y para el tipo de paciente en un tratamiento médico, generando con ello un daño en el paciente.

Por tanto, la negligencia médica no existe por el mero hecho de que un tratamiento médico no haya tenido el resultado deseado, sino que se ha de poder demostrar que el profesional o profesionales sanitarios no actuaron correctamente.

A continuación detallamos los pasos a seguir para reclamar por una Negligencia Médica:

1.- Conseguir la Historia Clínica completa.

Según la Ley de Autonomía del Paciente, el centro médico está obligado a facilitar al paciente una copia íntegra de su historia clínica.

En la Historia Clínica deben venir reflejadas todas las anotaciones sobre la evolución del tratamiento, así como las pruebas realizadas y los consentimientos informados. Si se echa en falta algún informe o prueba importante se puede solicitar específicamente.

2.- Valoración pericial del Caso.

Una vez obtenida la Historia Clínica completa, la debe revisar un perito médico que se encargará de analizar el caso en profundidad y detectar si se ha producido alguna infracción de los protocolos médicos aplicables.

Es importante que el perito sea especialista en la rama médica de la que se trate y que además tenga experiencia clínica en la misma, ya que ello dará más credibilidad en el acto del juicio.

Hay que tener en cuenta que los centros médicos y servicios de salud siempre van a contar con peritos de prestigio, por lo que la elección correcta del perito para reclamar por negligencia médica va a ser una cuestión clave para afrontar una reclamación de este tipo.

En Vorlegal colaboramos con Peritos especialistas en todas las ramas de la medicina y con un coste asequible para que cualquier persona que haya sufrido una negligencia pueda hacer valer sus derechos.

3.- El proceso de reclamación.

Cuando el perito nos confirma que el caso es viable y que se ha producido efectivamente una negligencia, se abre un abanico de posibilidades para poder realizar la correspondiente reclamación, por lo que hay que tener en cuenta las siguientes cuestiones:

Si estamos en plazo para reclamar.
A quién se va a reclamar – al médico, a la clínica, al servicio de salud o a la aseguradora-
Qué tipo de proceso se va a iniciar – civil, penal, contencioso administrativo, mediación-

Esta elección es fundamental, ya que las posibilidades de éxito aumentan si se realiza una elección adecuada del sujeto a reclamar y del tipo de proceso a iniciar.

Desde la experiencia que nos brida el hecho de haber intervenido en un gran número de procedimientos judiciales por negligencia médica, en Vorlegal seguimos dos pasos en todas las reclamaciones:

Intentar llegar a un Acuerdo. El acuerdo extrajudicial que compense suficientemente al perjudicado, le evita el sufrimiento adicional de tener que verse sometido a un proceso judicial y le permite centrarse cuanto antes en su recuperación médica.
Reclamar contra la aseguradora que cubra la responsabilidad civil del responsable de la negligencia.

¿Qué ventajas tiene esta vía?

Es más rápida. Estas reclamaciones se siguen en la jurisdicción civil que es mucho más rápida en comparación con la vía contencioso administrativa, que se puede eternizar durante muchos años.
Es más efectiva. Por la vía penal se suelen archivar la gran mayoría de las denuncias, mientras que la vía civil contra la aseguradora tiene una tasa de éxito mucho mayor.

4.- ¿Por qué hay que contar con abogados especialistas en negligencias médicas?

Las reclamaciones por negligencia médica presentan una complejidad especial en donde un asesoramiento basado en la experiencia y el conocimiento de este tipo de procedimientos es fundamental, por varias razones:

Las aseguradoras de los profesionales sanitarios y de los servicios de salud no reparan en gastos a la hora de defenderse de este tipo de demandas, contratando a los mejores despachos de abogados y los peritos médicos con mayor prestigio. Por lo que es muy importante, al menos, partir en igualdad de condiciones, contando con un abogado y perito especialistas en la materia.

Un abogado especialista en negligencias médicas va a elegir la vía de reclamación adecuada y va a contar con el perito médico especialista adecuado, evitando que el procedimiento demore más de lo necesario y aumentando las probabilidades de éxito.

Un abogado especialista sabe cómo resolver los problemas para obtener la historia clínica, te puede orientar desde un principio para encaminar correctamente la reclamación y puede determinar si el caso va a tener viabilidad o no.

En Vorlegal tenemos amplia experiencia en procedimientos por negligencia médica en todas las materias de la medicina y colaboramos con peritos de prestigio. Contacta con nosotros.

20/05/2019/2 Comentarios/por Rafael Lucero