La prueba de WhatsApp en demandas por negligencia médica.

Como es conocido, WhatsApp es una red de comunicación entre usuarios a través de la cual se pueden remitir mensajes de texto, imágenes, vídeos, documentos, ubicaciones y mensajes de voz.

Tanto los datos de tráfico generados durante la conversación como el propio contenido de dicha  conversación pueden tener valor probatorio. 

Respecto al contenido de la conversación, los mensajes no se quedan almacenados en los servidores de la empresa que presta el servicio de mensajería, por lo tanto  el Juez no podrá solicitar la certificación del contenido de los mensajes. En este caso, las fuentes probatorias pueden ser los datos contenidos en los dispositivos electrónicos usados durante la conversación y, por otro lado, las manifestaciones de los participantes en la conversación.  

Estos elementos pueden ser tenidos en cuenta en el proceso a través de los medios probatorios regulados por las normas procesales (documental, testifical, pericial, reconocimiento judicial e interrogatorio).

Hay que tener presente que cuando el contenido de los mensajes es aportado como prueba documental hay un riesgo de que estos hayan sido manipulados; bien se pueden eliminar del móvil  (aunque mediante trabajo pericial podría recuperarse) o bien mensajes que no han sido entregados pueden ser “colocados” como remitidos. También se puede  suplantar la identidad (sistemas informáticos, extravío o sustracción). Frente a este riesgo de  manipulación hay que actuar con cautela en esta prueba. 

Como refiere el STS en la sentencia 754/2015, “el órgano jurisdiccional tiene que ponerse “en guardia” con todas las cautelas  que sean recomendables”. Aún así, la posibilidad de manipulación no debe determinar en modo alguno la exclusión de la prueba  documental (en papel o digital). De hecho, sólo puede darse ante la concurrencia  de una causa de nulidad, o sea, que la obtención de la prueba se hubiese producido infringiendo  un derecho fundamental. 

Si el juez entiende que en el caso existe una posibilidad seria de alteración de la autenticidad (autoría de los mensajes) o de la integridad (contenido de  los mensajes) denegará eficacia probatoria a este medio de prueba, ya que también esta prueba está sometida al principio de libre valoración del art. 384.3 LEC o art. 741 LECrim.  

¿Cómo se valora esta prueba por parte del juez?  

En nuestro sistema jurídico vigora el principio de libre valoración de la prueba por parte del juez frente al sistema de prueba legal-tasada. El juez valorará la prueba de WhatsApp conforme a las reglas  de la sana crítica, según el soporte en que se hayan aportado.  

Asimismo, esto implica que el juez valore de manera individualizada cada una de las pruebas utilizadas para  acreditar el contenido de los mensajes.  Por otro lado, el juez ha de proceder a la valoración del conjunto de las pruebas practicadas en relación con  los mensajes y teniendo en cuenta la postura procesal de ambas partes.

Respecto a la postura procesal de las partes, si la otra parte no impugna los mensajes de WhatsApp aportados como prueba documental hay grandes posibilidades de que el Juez le otorgue eficacia probatoria.  

Por otro lado, si la parte contraria los impugna en cuanto a su contenido, el Juez deberá ponderar el valor probatorio de los mismos. Mientras que esta prueba es impugnada en cuanto a su veracidad, deberá probarse por la parte que impugna que dicha prueba ha sido manipulada. 

¿Cómo se puede acreditar que el titular de la línea es quién ha enviado el mensaje que ha de ser  probado? 

El uso de WhatsApp exige la contratación de un servicio de internet móvil, de forma que los mensajes son enviados a través de la red desde el número de teléfono del titular. En principio lo razonable es pensar que el titular sí que ha enviado el mensaje, y corresponde a quien niega este hecho la acreditación de aquellos elementos fácticos que lo prueben (acceso al dispositivo por parte de terceros, sustracción, pérdida…).  

En estos casos, para que el juez o tribunal otorgue validez a la prueba aportada, resulta fundamental la realización de un informe pericial. En ese sentido, la Sentencia de la Sala 2ª de lo Penal del Tribunal Supremo 300/2015 de 19 de Mayo declara como siendo el fundamental la prueba de la autenticidad de los mensajes, esto es, que tanto el emisor como el receptor fueron los autores de la conversación. Así:

“Será imprescindible en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.”

Para que tenga fuerza legal, el perito debe realizar la “incautación” y “fijación” de la prueba digital. Para ello, deberá disponer del medio electrónico (teléfono, tableta) o tener acceso a la versión web de la aplicación de mensajería instantánea. Como requisitos obligatorios para este tipo de pruebas, estarán: las fechas correctas de envío y hora de recepción de los mensajes, la información necesaria sobre el remitente y el destinatario.

También deberá demostrar que el destinatario realmente entregó y leyó el mensaje. No puede enviar algo al vacío a una cuenta inactiva durante mucho tiempo y luego presentarlo como “evidencia”.

¿Qué hay que tener en cuenta en el  ámbito del derecho sanitario?

Desde hace unos años atrás, la tecnología ha ayudado tanto a profesionales, como a pacientes a poder prestar o recibir determinados servicios de salud por medios telemáticos, como pasa en los casos de la telemedicina, la historia clínica electrónica, el portal privado de salud etc. 

En el caso de las comunicaciones por WhatsApp es dudoso que las mismas puedan contribuir a mejorar el servicio prestado al paciente, pero lo que sí se puede afirmar es que las comunicaciones de este tipo entre médico y paciente, pueden llegar a generar responsabilidad civil profesional. 

En este sentido, hemos de señalar que dicha actividad puede suponer una serie de inconvenientes para el profesional sanitario, ya que tal y como hemos mencionado a lo largo del artículo, el WhatsApp es válido como medio de prueba, por ejemplo si a través del mismo, se han emitido valoraciones, pautas sobre una patología o diagnósticos.

Hay que tener en cuenta que el profesional sanitario, al ser abordado por WhatsApp en cualquier momento, puede no tener a su alcance la historia clínica, no recordar exactamente la situación del paciente, etc. por lo que cualquier indicación dada en esas circunstancias corre el riesgo de ser motivo de negligencia médica. .

Por otro lado, de acuerdo con lo recogido en los artículos 4.5 y 7 y 41.2 de la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, el libre ejercicio profesional y la libertad de prescripción, sólo está limitado “por las normas deontológicas que pudieran promulgar los Colegios Profesionales y, en su caso, por las normas legales y administrativas que pudieran promulgarse”. Por lo que, no existe un marco legal a través del cual un médico pueda diagnosticar, prescribir, recomendar o realizar su praxis médica con seguridad a través de una plataforma como WhatsApp.

En estos casos, va a ser clave la información que emita el profesional sanitario sobre las indicaciones que está dando por este medio electrónico, debiendo precisar que cualquier impresión remitida por este medio deberá ser confirmada mediante consulta presencial. 

Wendy Altamirano Tovar y Ana Carolina Pereira.